中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
(2003)武经初字第X号
原告杨某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北大学化工厂职工，住（略）。
委托代理人胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。
委托代理人戴某某，男，X年X月X日出生，汉族，武汉市经济法律咨询服务部工作人员，住（略）。
被告商某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人丁某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被告商某乙，男，X年X月X日出生，瓦努阿图国籍，住（略）(（略）)。
委托代理人汪某，男，X年X月X日出生，汉族，中南财经政法大学教员，住（略）。
原告杨某诉被告商某甲、商某乙合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年2月17日、2004年5月28日在本院公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托代理人胡凯峰、戴某某，被告商某甲的委托代理人丁某，被告商某乙的委托代理人汪某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某诉称，1999年12月27日经商某甲的姐夫丁某的介绍，杨某与商某甲、吕维佳三方达成一份《出口贸易合作协定书》，约定由商某乙拟定出口货物购货单，杨某、吕维佳及商某甲三方平摊出资在国内组织货物，运往瓦努阿图国销售；出口手续挂靠武汉市泰达国际经贸总公司名下；在国外销售产品形成的利润作四等份分成，即杨某、吕维佳、商某甲各得四分之一，商某乙及武汉市泰达国际贸易总公司共享四分之一。协议签订后，杨某根据商某乙寄回的购货单所需资金数量，于1999年12月29日向商某甲交付现金130，000元。2000年元月，三方签约股东调配人员在汉正街组织进货，由于总资金只需300，000元人民币，因此，商某甲向各合伙人退还30，000元，三方均出资100，000元人民币。2000年2月1日、3月28日，以武汉市泰达经贸国际贸易总公司的名义，经中国外运武汉公司将两货柜货物运往（略）。2000年4月7日，货物已销售215，112.93元人民币，另外还有库存产品可以销售300，000元人民币。初步计算，此次两个货柜的货可以赚纯利219，326.23元人民币。然而，被告商某甲、商某乙不将销售的货款按约定汇到公用国内帐号，反将卖出的资金占为已有，对此，杨某与合伙人吕维佳多次向两被告要求清算利润，直至2002年2月10日，返还杨某投资款40，000元人民币外，剩余投资款和可得利润二被告一直不付。2003年商某甲将合伙人吕维佳的投资款全部返还。但至今商某甲即不向杨某返还投资款也不清算，侵犯了杨某合伙财产利益。为此，请求判令商某甲、商某乙返还杨某投资款60，000元人民币；判令商某甲、商某乙清算合伙经营利润，并偿付杨某可得利润40，000元人民币；承担违约责任并赔偿经济损失10，000元人民币。
被告商某甲、商某乙共同辩称:1999年12月27日签订的《贸易合作协定》合法有效。该合同签订人为杨某、商某甲及吕维佳，商某乙不是合伙人。杨某以商某乙认可协议来推定其为合伙人的观点有违法理。在合伙关系存续期间，三方合伙人未就合伙财产清算前，杨某无权要求返还出资款。商某甲向吕维佳支付100，000元人民币投资款，是出于吕维佳的胁迫情形下作出的，非商某甲真实意思表示。按照合伙协议合伙货物到瓦努阿图后，由全体合伙人共同负责销售并结清货款，而杨某没有依约履行销售义务，违约的是杨某而不是商某甲。基于上述事实和理由，杨某的请求于法于事实无据，应予驳回。
根据双方当事人的诉、辩理由，双方对合伙协议效力均不持异议。主要争议焦点为:1、商某乙是否合伙人；2、合伙人吕维佳是否是退伙；3、商某甲是否是构成违约。围绕上述焦点双方提供主要证据如下:
原告杨某举证:1、《贸易合作协定书》(以下简称合伙协定)；2、收条；3、商某乙向合伙人提交的购货清单；4、商某乙于2000年4月12日写给吕维佳的信；5、证人证言；6、协议及公证书，证明商某甲退还吕维佳投资款的事实；7、收条，证明杨某收到商某甲退还投资款40，000元人民币；8、2001年1月14日商某甲写给杨某的信，证明两柜货物在瓦努阿图的销售情况；9、2000年9月17日杨某与吕维佳、商某甲签订的《瓦努阿图国外贸易合作各方开会共同同意方案》；10、2001年10月20日杨某写给商某甲的信，内容:要求商某甲提供帐目清单；11、2001年10月25日商某甲复函，内容:没有时间和精力清帐和翻动库存；12、国际长途电话费清单及发票。
被告商某甲、商某乙共同举证:1、合伙合同；2、任命书，均证明商某乙不是合伙人。
以上证据经交换、质证，双方陈述质证意见如下:
商某甲、商某乙对杨某十二组证据真实性不持异议，但认为杨某证据1-4不足以证明商某乙是合伙人；证据5只能证明部分销售情况而非全部，且该证据内容已被杨某提交的证据8证明内容所含盖；证据6协议是受吕维佳胁迫的情况下签订应属无效。
杨某对商某甲、商某乙证据1、2真实性不持异议，但认为两组证据均不能排除商某乙为合伙协议当事人。
基于杨某诉讼请求，本院于2004年5月8日组织杨某、商某甲对合伙财产进行清算。清算期间商某甲向本院提交了取自瓦努阿图的三组证据:证据3、2000年1月9日至2003年12月期间的仓租金额126，944.44元人民币；证据4、店员工资9，777.77元人民币；证据5、商某乙工资133，333元。杨某认为商某甲三组证据不符合证据若干规定，不予质证。
本院认为，杨某提交的证据5证人证言，依照证据若干规定证人应到庭作证，而证人吕维佳未到庭接受质询，杨某亦未提出证人不到庭作证的合理理由，因此吕维佳证言不符合证人证言的法定要求，不予采纳。商某甲以受胁迫为由认为杨某提交的证据6协议及公证书无效。受胁迫产生的民事行为是属可撤销行为，商某甲未行使撤销请求权之前，不能否认公证书的证据效力。商某甲证据3、4属于境外取得，未经瓦努阿图国的公证机关公证及中国驻该国使领馆的认证，因而依证据若干规定不具有证明效力。对双方均表示无异议的其他证据，本院予以确认。
结合上述确认的证据，本院认定事实如下:
1999年12月27日，杨某与商某甲、吕维佳在武汉签订《出口贸易合作协定书》，约定杨某、商某甲、吕维佳三方，根据商某乙拟定的出口货物购货单，组织两集装箱货物，以武汉市泰达国际经贸总公司之名发到瓦努阿图。到港后合作各方共同负责销售并结清货款，销售货物的费用按三分之一摊付，所得销售货物纯利润各按四分之一回至三方帐户，另四分之一由商某乙及武汉市泰达国际贸易总公司享有，未尽事宜将由三方协商某决。杨某、商某甲、吕维佳在该协议上签字。协议签定后，杨某、商某甲、吕维佳三方各出资100，000元人民币，根据商某乙提供的购货清单，组织两集装箱货物进价共计人民币178，247.60元，加国内相关费用合计人民币300，000元。2000年2月1日、3月28日，以武汉市泰达国际贸易总公司的名义运往瓦努阿图。
货到瓦努阿图后，2000年4月12日被告商某乙致函吕维佳，要求吕维佳、商某甲尽快来瓦，以免客户久等。2000年9月12日，杨某、商某甲、吕维佳在武汉签订了《瓦努阿图国外贸易合作各方开会共同同意方案》，约定2000年7月以后，货物销售清单传真到中国；尽快将三十万元人民币投资本金汇至国内公用帐户。
2001年1月14日商某甲将货物销售情况函告杨某，信件内容:“1、销售总收入35，697美元；2、生活及经营费用5，600美元；3、报关及销售费用5，462美元；4、吕维佳收取结汇款7，100美元；5、老郑欠3，098美元未收回；6、未收回7，266美元”，该信中进一步说明:“1、销售总收入含3，098美元和7，266美元，2、库存商某总计人民币58，135.61元(不含国内遗留)，3、根据上述概念，利润=35，697-5，600-5，462-7，100-7，266-3，098=7，171美元”。诉讼中，双方对帐确认:1、销售净收入7，171美元；2、未收回款项3，098美元和7，266美元，合计10，364美元；同时杨某对商某甲确认的销售总收入、生活、经营、报关、结汇等费用表示认可。
截止2002年2月10日商某甲通过其妻王调英付给杨某人民币40，000元。
2003年6月10日商某甲委托其妻王调英与吕维佳签订退还投资款协议，约定，吕维佳已收到的结汇款视为收回投资款的一部分，剩余投资款于协议生效即日一次性付清。该协议经公证部门办理了公证手续。商某甲将吕维佳合伙所投资金全部退还。诉讼中，杨某对商某甲退吕维佳出资款人民币100，000元明确表示认可。
2001年10月20日杨某至函商某甲要求商某供相关清单，信件内容:“烦您整理出以下几种数据:1、销售及收回货款的清单，2、已销出未收回货款的清单，3、至今还未销售出货物的清单，4、有关销售费用及开支(含项目及金额)，将依据所提供的数据核对清楚，收回各自投资本金以了结货款”。商某甲于同年同月25日回复称:“希望你们原谅，我们的确没有精力和时间抽空清帐和核对翻动库存，待安顿下来后会按照你的传真来办”。2002年12月至2003年1月期间，杨某多次电话与在瓦努阿图的商某甲联系未果，为此支付电话费147.5元人民币。
本院认为:
本案合伙协议有一部分履行地在瓦努阿图，因此属于涉外合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条关于“因合同纠纷提起诉讼，可由合同签订地人民法院管辖”的规定来确定管辖法院。鉴于本协议签订地在武汉市，故本院对本案有管辖权。
本案合伙协议当事人没有约定处理该纠纷适用的准据法。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律”，来确定适用实体法的规定。本合同签订地、商某甲住所地均在中国，因此，本案纠纷的解决应适用中华人民共和国法律。
关于商某乙是否是合伙合同关系当事人。杨某认为商某乙对合伙协议未表示反对，且积极履行合伙协议，在此期间还委托其妹夫丁某办理国内合伙事务。因此，商某乙虽未在合伙协议上签字，但其履行协议就是一种承诺表示。商某乙认为，商某乙身份是武汉市泰达国际贸易总公司驻维拉分公司筹建处经理，为合伙协议中的受聘人员，杨某以商某乙参与经营及对协议内容不表示反对来推定商某乙为合伙人，有违合同法关于要约与承诺的规定，于法于理无据。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙构成要件为共同投资、合伙经营、共同劳动、共负盈亏；形式要件为订立书面协议。而合伙协议仅约定商某乙提供相关信息和分得合伙经营所得纯利，不符合共同投资、共负盈亏实质要件，且未在协议上签字；即使商某乙参与经营，该行为亦不能排除受聘的可能性，因此，商某乙不具备合伙人法定条件。杨某依据丁某与其签订的协议请求返还60，000元投资款的理由不能成立，本院不予支持。
关于合伙人吕维佳退伙行为效力。吕维佳退伙行为是否有效，应从证据效力和合伙财产处分权两方面考察。一，杨某出示的证据6公证书证明的事实为:商某甲委托其妻王调英与吕维佳的代理人尹星洁签订的退还投资款协议；吕维佳已收到的结汇款视为收回投资款的一部分，剩余投资款与协议生效即日一次性付清。协议经公证后，商某甲将吕维佳合伙所投资金全部退还。庭审中商某甲的代理人认为，上述行为因受胁迫所致无效。合同法规定受胁迫产生的民事行为属可撤销行为，由此可见，可撤销行为的无效是有条件的，即享有撤销请求权的当事人提出撤销申请，并经法院许可撤销为前提条件；既使上述属于可撤销行为，但作为享有撤销权的当事人商某甲并未请求撤销，因此不能推翻公证书所证事实。二，仅凭公证书的效力仍难以确认吕维佳退伙行为有效，须经其他合伙人同意。商某甲动用合伙资金与吕维佳达成退伙协议未征得合伙人杨某的同意，本应属于无权处分合伙财产的行为。但在诉讼中杨某对商某甲处分合伙财产的行为明确表示认可，因而商某甲的行为因杨某的追认而取得对合伙财产处分权，应为有效；吕维佳的合伙人资格基于合伙人的共同意思表示而消灭。商某甲认为吕维佳退伙行为无效的理由不能成立，本院不予支持。
商某甲是否构成违约。合伙协议约定:“两集装箱货物到港后合作各方共同负责销售并结算资金”，杨某应依约赴瓦参加货物销售，但其因客观原因未到，不影响其请求结算的权利。虽杨某证据8已表明商某甲向杨某汇报了销售情况，但未提交帐目清单，杨某于2001年10月20日传真请求商某甲提交“已售清单、库存清单、未收帐目清单、各项费用清单”，属合伙人参与经营的合理要求。商某甲2001年10月25日的复函明确表示“没有精力和时间抽空清帐和核对翻动库存”，虽承诺“以后照你的传真办”，但始终未予履行导致本案纠纷，商某甲应承担延误履行结算义务的违约责任及给杨某造成的经济损失。杨某请求清算的理由成立，本院予以支持；但其依据证据8请求判令给付“利润”，证据不足，本院不予支持。
杨某的诉讼请求系返还其投资和清算其应得利润，属退伙意思表示。而其退伙的原因系商某甲未按约定汇回销售收入和提供必要的销售、库存、应收帐目和各项费用清单，致使其合伙经营的目的不能实现。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条、第54条的规定，杨某的退伙应予准许。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条“关于退伙时合伙财产的分割范围”及第55条“关于合伙财产的处理”的规定，按照杨某与商某甲出资比例及双方确认的帐目对以下合伙财产进行分割:1、销售净收入7，171美元；2、应收款3，098美元和7，266美元，合计10，364美元；两项之和为17，535美元折合人民币145，540.50元，扣减吕维佳出资(人民币100，000元、美元7，100元)，剩余财产价值人民币104，470.5元。按照杨某与商某甲出资比例各方可分得合伙财产人民币52，235.25元。关于库存商某因没有帐目清单、数量和金额无法确定，本院不予确认。
综上，经合议庭合议决定，商某甲应以其掌管合伙财产折价补偿杨某人民币52，235.25元，扣减已付人民币40，000元，实际应付给杨某人民币12，235.25元，并承担因违约给杨某造成的经济损失及违约责任。因杨某请求赔偿的经济损失与其所提供经济损失依据不符，本院将在其损失依据范围内判赔。驳回杨某其他诉讼请求。合伙应收债权由商某甲负责收回。商某乙不具备合伙关系当事人条件，在本案中不承担责任；商某乙要求给付工资的主张所依据的事实和理由没有确实充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下:
一、杨某与商某甲之间的合伙协议终止；
二、商某甲于本判决生效后三十日内支付杨某人民币12，235.25元及违约金(按中国人民银行规定的日万分之二点一计算自2001年1月14日至本判决生效时止)；
三、商某甲在前款期内向杨某赔偿经济损失人民币147.5元。
四、驳回杨某其他诉讼请求。
案件受理费3，710元，保全费320元，合计4，030元。杨某负担1，612元，商某甲负担2，418元。
如不服本判决，杨某、商某甲可在判决书送达之日起十五日内，商某乙可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3，710元，款汇湖北省高级人民法院，开户银行:农行武昌支行大东门分理处，户名:湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号（略），清算行号:（略）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长陈骏
审判员万晓霞
审判员艾治华
二○○四年七月二十八日
书记员严伟
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