抗诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于。
辩护人王某某，河南剑光（略）事务所（略）。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控的原审被告人张某甲犯贪污罪一案，于2009年10月20日作出了（2009）济刑初字第X号刑事判决。宣判后，济源市人民检察院和张某甲均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年12月17日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员谢广礼出庭支持抗诉。上诉人张某甲及其辩护人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年3月份，济源市X镇X村的道路因修建济洛高速公路被截断，张金村里另修了一条路，坡度很大，群众一直上访，时任轵城镇镇长董×丽决定拨款x元修一个翻水洞，并让时任张金村党支部书记的张某甲牵头负责把翻水洞修好。2007年5月份，张某甲找到本村村民张某丙、张某乙等人垫资修建了翻水洞，其中张某甲垫付砖款等费用6995元。工程完工后，2007年7月9日，济源市X路建设协调领导小组通过轵城镇X村镇建设发展中心拨付给张金村济洛高速公路X路改渠款x元。张某甲让村会计杨×玉出具收据，于2007年7月10日将该款转入张金村在信用社的账户，但没有计入张金村财务账，并于2007年7月12日将款取出，扣除其本人垫付的砖款等6995元并支付张某丙、张某乙等人工程款x元后，将剩余的x元占为己有，用于旅游和家庭零支等。案发后，赃款已追退。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人张某甲的供述：2007年3月份，因修建济洛高速公路，将张金村第七、十四组的道路截断，村里又修了一条路，坡度很大，群众一直上访。因为其是村支书，镇长董×丽让其负责修建一个翻水洞，不再让群众上访，但没有明确说让其个人干。其到市规划设计院制作了草图并初步预算，预算价格为x元，董×丽嫌价格高，让轵城水利站预算，价格为x元。后董×丽决定镇里拨款x元，让其牵头负责把翻水洞修好。因为其不懂建筑，让董×丽找人修，董×丽说不管你想什么办法，反正你负责干好，不要让群众再上访。其回村找到张某丙、张某乙等人垫资施工，其中其垫付砖款等费用6995元。施工后其到轵城镇要钱，镇里要求必须有带公章的收据才能付款。其让村会计杨×玉开了一张x元的收据，一起到镇里把钱转到张金村在信用社的账户上，又让杨×玉取出给其。其知道该x元属于济洛高速公路处理遗留问题的赔偿款，当时认为工程是让其个人修的，所以没有让杨×玉上张金村的账。其支付了工程款，剩余钱用于旅游、家庭生活零用和归还欠款。
2、证人杨×玉（原张金村会计）的证言，证实2007年7月份，张某甲说董×丽批准在张金村西边修一个翻水洞，要张金村出手续领款，其按张某甲要求以张金村名义开了一张收高速公路X路改渠款x元的收据，和张某甲一起去镇里办理了转款手续，款转到张金村账户上后张某甲直接提取了现金，其没有上村账，仅仅过了一下账户，不清楚为什么要张金村出收据并经过张金村的账户，张某甲也没有说干什么用。
关于补偿款的领取手续，领取时需要写申请并经过村民代表等人逐级签字，改路改渠款因为有对口工程，领取手续要求不严，只要村里出手续，甚至村长、支书不签字到镇里也能领出来，有的不上村账，直接发放给各组。翻水洞工程修建时没有人对其和村长说，快完工时其才知道，不清楚是怎样协调的。由于镇里不对个人，领款需要村里出手续，都知道x元改路改渠款是专款，所以其从镇里领回后没有上村账，直接让张某甲拿走了。
3、证人张×利的证言：2007年5月份，张某甲找其修翻水洞，工程是其和张某丙一起干的，开始没有具体预算，不含张某甲的砖款、推土机款及饭钱，其和张某丙实际得到工程款x元，包含张×平垫资购买的水泥、沙、石子、管材、挖掘机、三轮车及工人工资，张×平记有清单，在纪检部门调查时张某甲让其说工程款是x元。该证言和证人张某丙证实的情况相印证。
4、证人张×平的证言：建设翻水洞的管材、水泥石子以及挖掘机等材料费用，其垫资x余元。
5、证人尚×才的证言：张某甲找其到翻水洞工程帮忙，其打小工，经张×利、张×平手付给其900元。
6、证人孙×富的证言：2007年董×丽镇长决定拨给张金村x元，由张金村支书张某甲负责牵头修建一个虹吸式翻水洞，款是市交通局拨付用于处理济洛高速公路遗留问题资金，张金村出具收款手续后转到了张金村的账户上，款是拨给张金村的。
7、证人董×丽（原轵城镇镇长）的证言：由于张金村X路被截断后，新修的路坡度大，村里一直到镇里闹，其出面到高速办协调修建翻水洞，也让做过预算，后来以x元的价格拍板，高速路给了x元，通过镇里给了张金村。这个工程其确实与张金村支书张某甲说过，将工程交给张某甲，让张某甲作为村支书负责把工程干好，不要让村里边闹事。
8、相关付款手续、记账及付款凭证，证实2007年6月27日轵城镇村镇建设发展中心出具“河南省统一财务收款收据”，收到济源市交通局济洛高速改渠改路款x元，2009年7月9日从济源市X路建设协调领导小组账户汇付给济源市X镇财税所x元；2007年7月6日张金村（收款人杨×玉）出具收据，收到轵城镇村镇建设发展中心改路改渠款x元，2007年7月10日轵城镇财税所通过转账支票付给张金村X路改渠款x元。
9、济源市纪检监察机关暂扣、封存款物清单罚没收入票据，证实已将暂扣张某甲的现金x元上缴国库。
10、被告人户籍证明及任职证明证实张某甲案发时任张金村支书。
根据以上认定的事实及证据，原审法院判决张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
济源市人民检察院抗诉称：一审定性不准，量刑偏轻。主要理由是：张某甲经手的5万元属于土地补偿款，在翻水洞工程没有最终结算之前，村委不能改变该款的性质，并且张某甲是在协助政府管理工作的过程中，利用职务便利侵占的公款，因此，应认定为贪污。
河南省人民检察院济源分院出庭支持抗诉的意见和济源市人民检察院的抗诉意见相同。
张某甲上诉称：1、一审在公诉机关没有指控的情况下将罪名变更为职务侵占罪不当；2、其不是在协助政府工作，得到的只是工程的利润，一审认定事实不清，适用法律不当。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉人的上诉意见相同。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
关于检察机关提出的款项性质问题，经查，该翻水洞位于征地红线以外，不在征地的范围以内。该5万元属于协调来的改路该渠的专项资金，从性质上来看不属于土地补偿款。
关于检察机关和上诉人、辩护人均提出的张某甲是否属于协助政府从事公务问题，经查，张某甲侵吞公款不是发生在协助人民政府从事发放土地补偿款等款物的过程中，也不是在协助政府从事其他行政管理工作的过程中发生的，而是在履行职务、处理村民自治范围内事务时发生的，因此，张某甲的行为属于职务侵占而不是贪污。
关于张某甲及其辩护人提出的“一审在公诉机关没有指控的情况下将罪名变更为职务侵占罪不当”的辩解和辩护意见，经查，根据法律规定，公诉机关指控的事实清楚，但指控的罪名和人民法院审理后查明的不一致的，人民法院可以直接变更公诉机关的指控罪名。因此，一审法院因公诉机关的指控不当直接予以变更的做法，符合法律规定并无不当。
本院认为：上诉人张某甲利用职务便利侵吞集体公款x元，其行为已构成职务侵占罪。上诉人的上诉请求和辩护人的辩护理由以及检察机关的抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定。裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王某洲
审判员刘强
审判员王某玖
二0一0年八月二十三日
书记员郝小丽
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