上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司漯河分行。住所地：XXX。
负责人徐某某，行长。
被上诉人（原审原告）中国建筑技术集团有限公司，住所地：XXX。
法定代表人黄某，董事长。
上诉人中国银行股份有限公司漯河分行（以下简称漯河中行）因与被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技集团）建筑施工合同赔偿纠纷一案，中技集团于2008年2月28日向郾城区人民法院提起诉讼，请求：1、判令漯河中行赔偿中技集团管理人员工资、窝工费等损失共计x元；2、案件诉讼费用由漯河中行负担。郾城区人民法院于2008年10月20日作出（2008）郾民初字第X号民事判决，漯河中行不服原判。于2008年11月14日提起上诉（交上诉费时间）。本院于2009年1月15日受理后，依法组成合议庭由审判员曹志刚担任审判长，审判员王宗欣主审，审判员付春香参加评议。于2009年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人漯河中行的委托代理人鲍庄红，被上诉人中技集团的委托代理人魏宏献到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月，漯河中行向社会公开招标“中银花园二期工程”，中技集团通过该次招投标，被漯河中行确定为中标人，并向中技集团下发了中标通知书。2005年6月16日，双方依据评标结果签订了《建设工程施工合同》，约定中技集团承包“中银花园”二期工程2#楼西楼，1#楼的土建工程及一般水、电、暖通、安装全部工程，开工日期为2005年7月2日，竣工日期为2006年10月4日，合同价款为x.00元。合同签订后，中技集团即开始筹建临时设施及开展相关的基础工作。2005年6月20日，中技集团与河南聚龙劳务有限公司签订了《建设工程劳务分包作业合同书》，由聚龙公司提供80名技工，35名力工进行作业，合同又约定，如甲方（中技集团）违约，甲方须向乙方支付人员窝工费30元/人天，支付生活费10元/人天，同时须向乙方支付总承包价15%的违约金。后因漯河中行迟迟未通知原告开工，也未办理施工许可证，致使中技集团不能按期开工。2007年6月12日，中技集团与漯河中行另一家中标公司河南省第五建筑安装工程有限公司召开了三方会谈，在三方会谈中，中技集团以漯河中行原因造成工程至今仍未开工，要求赔偿各项损失x元及预期利润9275．00元，同时中技集团要求如果三个月内仍不能履行，乙方（原告方）有权解除合同，并依法追究甲方（被告方）的违约责任。
另查明：2005年6月16日，双方签订建设工程施工合同后，中技集团即成立了项目部，项目部设经理、副经理、总工程师、质检科长、生产经理、机修工、预算员、会计各一名、施工员3名、安全员2名、共计13人。其中项目部经理、副经理月工资5000元，总工程师月工资4500元，质检科长月工资3500元，施工员月工资分别为3500元、3200元、1800元，生产经理月工资3000元、机修工月工资2000元、预算员月工资2800元、安全员月工资分别为2500元和1000元，会计月工资3000元，工资从2005年6月份开始发放，至2005年10月因工程未开工，中技集团便撤回了项目部大部分人员，只留下项目经理、总工程师和会计三人，到2005年12月，原告撤回了项目部全部人员。中技集团向漯河市建设委员会提供的备案证中项目部的人员均有备案。
2008年8月15日，原审法院调查了河南三建建设集团有限公司承建的漯河市骨科医院门诊楼项目部执行经理张永胜，张永胜称项目部一般设项目经理一人，总工程师一人，执行经理一人、副经理一至二人，施工员、技术员、安全员、资料员、质检员按工程量配备人员，采购员二人，会计、出纳各一人、保管员一人。同时张永胜又称：2005—2006年项目经理工资不低于6000元，还管吃、住、报销电话费，副经理、总工程、执行经理工资不低于5000元，施工员3500元以上，剩余的人员一般都在1500—2000元之间，中技集团对此无异议，而漯河中行则有异议，认为该调查笔录与本案无关。
2004年11月6日，中技集团向河南省机电设备招标公司漯河分公司交纳了投标保证金x元，中技集团中标后，按照招标文件的规定，于2005年9月21日将该x元的投标保证金转为招标代理费，金额为x元。
中技集团中标后，于2005年6月20日租赁了漯河市X村的2处房屋，并签订了2份房屋租赁合同，同时又分别交纳了租赁费9000元和7200元，对此，漯河中行以房屋租赁费不属于赔偿范围为由，不予认可。
2007年12月20日，中技集团向河南聚龙劳务有限公司赔偿了中银花园二期项目劳务分包合同违约金x元。
2008年5月22日，原审法院委托漯河汇审会计师事务所有限公司对中技集团实际工程发生费用及停工停滞费用进行建筑工程造价司法鉴定。2008年8月4日，漯河汇审会计师事务所有限公司作出了漯汇审司鉴字（2008）造鉴字第07—X号司法鉴定意见书。鉴定临时设施费为x.71元、工地看护费用为x元、砖渣路费用2299.08元、地面硬化费用188.54元、施工机械租金x元、定金为x元，以上共计为x.33元。鉴定费x元。对此双方均无异议。
庭审中，中技集团称已交纳了履约保证金x元，该款是从漯河中行所欠的桩基款中充抵的。对此，漯河中行不予认可，称桩基款与本案无关，且桩基款至今双方尚未决算，漯河中行也未向中技集团开收据收到履约保证金。中技集团也未提供充足的证据证明履约保证金是从桩基款中扣除。
漯河中行辩称合同未履行是因为城市规划的改变，但未提供证据，中技集团也不予认可。
2007年10月，漯河中行发布的招标文件中规定施工企业利润按7%计取。中技集团的投标文件也承诺施工企业利润按7%计取，并预算预期利润为x．33元。
原审法院认为：中技集团、漯河中行双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对此双方均无异议，应认定合法有效。合同签订后，因漯河中行一直未通知中技集团开工，也未办理施工许可证，造成工程无法按期开工。对此，漯河中行应当承担违约责任。漯河中行辩称未开工是因为城市规划的改变，因未提供证据，而中技集团也不予认可，对此，原审法院不予采信。因合同约定开工日期为2005年7月2日，竣工时间为2006年10月4日，至今已达三年之久，且至今漯河中行也未通知中技集团开工，工程实际已无法履行，且中技集团在2007年6月在三方会谈纪要中也提出如果三月内仍不能履行，有权解除合同，故对中技集团要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉请，原审法院予以支持。因合同无法履行，系漯河中行违约造成，故中技集团应当赔偿因其违约行为给中技集团造成的各项损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”故对中技集团要求漯河中行支付预期利润的诉请，原审法院应予支持。因漯河中行，在招标文件中已规定施工企业利润按7%计取，而中技集团在投标文件中预算的工程利润也是依照被告的招标文件规定按7%计算的，即预期利润为x.33元，漯河中行对中技集团的投标文件并无异议，且双方又依据评标结果签订了《建设工程施工合同》，故对预期利润x.33元，原审法院予以认定。漯河中行辩称不应支付预期利润，因无证据支持，也没有法律依据，原审法院不予采信。中技集团诉称交纳的x元履约保证金，是从桩基款中扣除的，因漯河中行不予认可，中技集团也没有其他证据予以证明，且桩基款双方至今还未决算，故对中技集团该诉称，因证据不足，原审法院不予支持。中技集团交纳的招标代理费x元，系中技集团的直接损失，且招标代理系代理机构接受招标人委托从事的代理行为，本应由漯河中行交纳，中技集团代为交纳后，此款漯河中行予以返还。中技集团中标后于2005年6月成立了项目部。项目部人员在漯河市建委备案证中均有备案，对此，原审法院予以认定。中技集团诉称从2005年6月开始发放项目部人员的工资到2005年10月因未开工，项目部撤回了大部分人员，只留下项目部经理、总工程师和会计，到2005年12月便撤走了全部工程项目部人员。中技集团已采取措施履行了防止损失扩大的义务。中技集团的工资发放时间和工资额也较为合理，对此原审法院予以采信。漯河中行虽有异议，但并未提供证据，原审法院不予采信。中技集团管理人员的工资应为x元，实际工程发生费用及停工停滞费用经漯河汇审会计师事务所有限公司鉴定为x.33元，对此，双方均无异议，原审法院予以认定。因中技集团已赔偿劳务分包作业合同违约赔偿金x元，该款系中技集团的直接经济损失，中技集团要求漯河中行赔偿，原审法院应予支持。中技集团支付了租赁房屋费x元，有中技集团提供的租赁合同和收据为证，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除中国建筑技术集团有限公司与中国银行股份有限公司漯河分行签订的《建筑工程施工合同》。二、中国银行股份有限公司漯河分行赔偿中国建筑技术集团有限公司预期利润x.33元、实际工程发生费用及停工停滞费x.33元、管理人员的工资x元、房屋租赁费x元、劳务分包作业合同违约赔偿金x元、鉴定费x元、招标代理费x元，共计x.66元，于本判决生效后10日内履行。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，中国建筑技术集团有限公司负担2280元，中国银行股份有限公司漯河分行负担x元。
漯河中行不服原判、上诉称：一、原审判决漯河中行赔偿预期利润x.33元不能成立。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百八十四条对工程中途停建赔偿范围有明确规定，赔偿范围是赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，并不包括利润损失。原审援引《合同法》第一百一十三条，而不顾后面第二百八十四条的特别规定，显然法律适用错误。同时，本案中的预期利润是在建设工程建设完工的情况下，对施工单位利润的一种预算，属于工程造价预算范围，而目前的情况是工程并未建设，按照已完工情况下全部计算利润给对方，显然有失公平。这也正是《合同法》第二百八十四条规定的立法本意。再者，漯河中行未履行合同的原因系由规划改变这一不可抗力引起，按照法律规定应部分免除责任，预期利润应属于免除责任范畴。至于市政府规划的改变，属于众所周知的事实，原审以漯河中行未提供证据不予认定实属错误。二、原审判决赔偿管理人员工资x元实无依据。原审对该项判决完全是仅凭中技集团的单方陈述，没有任何证据可以佐证。首先是人员几人不能原告自己说了算，其次是工资标准毫无依据，再次是工资发放时间应有合理区间。现中技集团甚至不能提供中国建筑技术集团有限公司的工资发放表，原审仅凭加盖“项目部”印章的工资表进行认定，有失严肃。管理人员工资是从工程开工后开始发放，本案中虽然合同签订，但并未通知实际开工日期，施工承包方不可能一直发放管理人员工资。对中技集团的此项请求，因无依据法院应予驳回。三、原审判决赔偿劳务分包作业合同违约赔偿金x元、房屋租赁费x元缺乏根据。房屋租赁费用属于中技集团应自行承担的费用，不论多少都不应由工程发包方承担。劳务分包合同则属另外法律关系，况且本案中，工程一直未开工，何来劳务分包如果中技集团认为开展了一定工作，那么其工作价款已体现在漯河汇审会计师事务所所做“建筑工程造价司法鉴定意见书”中，形成了前期设施和工程费用，工程发包方要支付前期设施和工程费用，劳务分包费用就应由原审原告承担，不应再另外计算赔偿。综上，漯河中行认为，原审判决赔偿中国建筑技术集团有限公司预期利润x.33元、管理人员工资x元、劳务分包合同违约赔偿x元、房屋租赁费x元、共计x.33元，实属错误，请求二审法院予以纠正。
中技集团答辩意见如下:中技集团认为原判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，漯河中行的上诉理由均不能成立。一、关于预期利润问题，漯河中行以合同法第二百八十四条的规定否定合同法第一百一十三条的适用显然是故意曲解法律。因为该条是针对因发包人的原因致使工程停建、缓建给承包人造成损失，发包人承担赔偿责任的规定。是合同履行过程中的暂停、暂缓情形，承包人预期的合同利益仍然可以实现，只是由于发包人暂停、暂缓的违约行为，增加了承包人的履约成本，给承包方造成损失。在这种情况下才适用合同法第二百八十四条。而本案则是漯河中行在与中技集团签订施工合同后，根本就没有履行合同的诚意。在中技集团投入大量的人力、物力、财力进行开工前的准备工作后，漯河中行在没有任何理由的情况下，将开工日期一拖再拖，最终该项目被取消，导致中技集团的合同目的无法实现，给中技集团造成重大损失所应承担的赔偿责任。漯河中行的这一违约行为完全符合合同法第一百一十三条第一款规定的情形，原判决依据合同法第一百一十三条第一款的规定判令漯河中行赔偿预期利润是完全正确的。漯河中行试图以合同法第二百八十四条来否定第一百一十三条的适用，显然是没有事实根据的，其上诉理由是不能成立的。二、关于管理人员工资问题。漯河中行上诉称“原审对该项判决完全是仅凭原审原告的单方陈述，没有任何证据可以佐证。”并依此提出了管理人员人数、工资标准、发放时间区间等异议。中技集团认为漯河中行的该项上诉理由也是不能成立的。首先，中技集团在原审庭审中向法庭出具了中技集团在漯河市建设委员会登记备案的《外地建筑业企业进漯河施工备案证》。该备案证中有“在漯河承建单位施工主要管理人员备案表”，表中详细列明了主要管理人员的姓名、职务、资格证号。中技集团向法庭提交的管理人员工资表与备案的管理人员一致，怎能说没有任何根据呢其次，中技集团发放的管理人员工资，其标准符合建筑业行业内部的通行标准。这一标准与其他部分行业相比看似较高其实并不高。因为作为利润丰厚的建筑企业，其主管人员肩负着重大的质量、安全责任，且常年吃住在工地，为企业辛苦操劳，不能与家人团聚，三、五千元的月工资与其对企业的贡献相比一点也不高。并且原审法院为慎重其见，又专门调查了其他在漯河施工企业的相关标准，证明中技集团为本企业的管理人员发放工资的标准并没有高出同期的行业平均工资水平。漯河中行虽对该问题有异议却并未向法庭提供反驳证据以证明自己的主张。至于漯河中行提出的为管理人员发放工资的时间区间问题，其理由更是不能成立。试想，一个一千多万元的工程项目，管理人员能在开工以后才到位吗没有前期的充分准备又怎么开工。本案中，双方约定的开定日期是2005年7月2日，中技集团从2005年6月才以项目部的名义发放管理人员工资，其实在此之前已经有工资支出，只是因不是项目部发放，这部分损失中技集团没有主张。此后，由于漯河中行迟迟不开工，为节省开支于2005年10月中技集团撤回了项目部大部分管理人员，仅留三人继续与漯河中行协调开工事宜，至同年12月中技集团看开工遥遥无期，在安排好看场人员后，撤回了全部管理人员。这能说是一直发放管理人员工资吗三、关于劳务分包合同违约赔偿金和房租损失问题。漯河中行称，房屋租赁费应由承包方自行承担。这种主张在合同正常履行时没错，但在本案中则应由漯河中行承担。因为在正常履行合同时，房租是进入施工成本由工程款冲销的。而本案则是因漯河中行违约不履行合同，致使中技集团合同目的无法实现，中技集团为履行合同而支付的房租费成了中技集团的直接损失。这一损失理应由作为违约方的漯河中行赔偿。劳务分包合同违约金，同样也是由于漯河中行的违约行为给中技集团造成直接损失。且这一违约赔偿中技集团已支付给劳务分包企业，漯河中行以工程未开工来否认劳务分包于法无据，于理不通。难道要等开工以后再临时签订劳务分包合同，临时组织工人吗这样又如何开工呢综上所述，中技集团认为漯河中行的上诉理由均不能成立，请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。
根据漯河中行和中技集团的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、对本案的处理适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条还是适用二百八十四条的规定。2、漯河中行是否应该赔偿中技集团预期利润x．33元；管理人员的工资x元，房屋租赁费x元，劳务分包作业合同违约金x元。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明：2009年2月20日开庭时漯河中行提供了漯河市沙澧河开发建设指挥部2008年12月18日文件“沙澧河沿岸城市规划有关情况说明”和《漯河日报》特别报道的复印件。题目是：“漯河市沙澧河开发建设拆迁工作实施方案”，“漯河市建设委员会拆迁公告”，“致拆迁户（单位）的一封信”，“漯河市沙澧河开发建设拆迁补偿安置方案”等，时间均是2007年6月16日。证明拟建房屋在开发区内，在拆迁范围之内。是不可抗力,原因是由于政府的征收拆迁造成的。中技集团质证意见：漯河中行提供的是复印件，上面也没有显示具体什么时间把拟建家属楼列为不允许建设的范围。双方是2005年7月2日签订的合同，而事实上2007年5月31日指挥部才成立，市政府规划的变更是在竣工日期之后，不会受其影响。故漯河中行提供的证据不能证明其主张。
本院认为，2005年6月16日漯河中行和中技集团签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，应受到法律的保护。根据该合同的约定，开工日期为2005年7月2日，竣工日期为2006年10月4日。合同签订后，由于漯河中行的原因，工程一直到双方发生纠纷还没有开工建设，漯河中行应承担违约责任。漯河中行在二审开庭时提供的2008年12月18日漯河市沙澧河建设指挥部出具的“沙澧河沿岸城市规划有关情况说明”和2007年6月16日的《漯河日报》特别报道，均是在双方签订的合同竣工日期2006年10月4日之后。漯河中行以“不可抗力”为由诉称不承担违约责任证据不足，理由不充分，提供的该证据也不能证明其主张，故其“不可抗力”主张本院不予支持。
关于本案处理是适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条还是二百八十四条的问题。漯河中行和中技集团签订的施工合同，按约定工程完工后，中技集团可得到该工程的7%利润，即x.33元。中技集团认为本案的处理应适用合同法第一百一十三条，理由是本条规定的是违约责任适用的条款，符合本案实际。而漯河中行认为对本案的处理应适用合同法第二百八十四条的特别规定，即建设工程合同正是为解决建设工程合同纠纷所特别订的专项条款。该条规定不包括预其利润。根据双方的诉讼主张。一、二审所查证的事实，双方争议的标的物是合同签订后由于漯河中行的原因工程并没有进行施工，漯河中行违背合同约定，故应承担违约责任。合同法第二百八十四条的规定指的是因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应赔偿承包人因此造成的有关损失。本案事实是合同签订后没有施工，不存在停建、缓建的问题。故不适用合同法二百八十四条规定。漯河中行应赔偿中技集团的预期利润x.33元。
关于中技集团请求的管理人员工资x元和房屋租赁费x元的问题。中技集团提供了《外地建筑企业进漯施工备案证》、在漯承建单位施工主要管理人员备案表，蔡租合等13人的企业基本情况登记表，并在漯河市建设委员会备案。管理人员的工资标准，原审法院经过市场调查，对其有关岗位人员工资标准进行了核对，管理人员领取数额x元是否属实，原审法院组织双方当事人进行了举证、质证，漯河中行虽不认可，但并没有证据否定，应承担不利的法律后果。
关于房屋租赁费x元由谁负担的问题。双方签订合同后，中技集团积极履行合同，组织人员进场准备施工，需要住所，租房居住符合客观事实。由于漯河中行违约不履行合同，中技集团为履行合同而支付的房租费是直接损失，理应由漯河中行赔偿。漯河中行认为应由中技集团自行支付没有法律依据。
关于劳务分包作业合同违约金x元是否应由漯河中行赔偿的问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一条第38•1项约定，中技集团对本工程不能向外分包。故劳务分包作业合同违约金x元不应由漯河中行赔偿。原审法院判赔是错误的，本院予以纠正。
综上所述，原审法院查证事实清楚，处理本案纠纷中除劳务分包作业合同违约金x元判决赔偿错误外，其它各项尚无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2008）郾民初字第X号民事判决第一、三项，撤销第二项和诉讼费负担部分。
二、中国银行股份有限公司漯河分行赔偿中国建筑技术集团有限公司预期利润x.33元，实际工程发生费用及停工、停滞费x.33元、管理人员的工资x元、房屋租赁费x元、鉴定费x元、招标代理费x元，共计x.66元。本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回中国银行股份有限公司漯河分行其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，中国建筑技术集团有限公司负担7426元，中国银行股份有限公司漯河分行负担x元。二审案件受理费x元，中国建筑技术集团有限公司负担900元，中国银行股份有限公司漯河分行负担x元。
本判决为终审判决。
审判长曹志刚
审判员王宗欣
审判员付春香
二○○九年三月二十六日
书记员张静怡
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
