原告巩义市白园食品有限公司，住所地河南省巩义市X镇X村。
法定代表人王某甲。
委托代理人张某某。
委托代理人赵某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某。
委托代理人谢某。
第三人河南思念置业股份有限公司，住所地河南省郑某市X路北侧。
法定代表人郑某。
委托代理人王某乙。
委托代理人朱某某。
原告巩义市白园食品有限公司（简称白园公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月29日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“大年x及图”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月24日受理后，依法组成合议庭，并通知河南思念置业股份有限公司（简称思念公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2010年7月16日公开开庭审理了本案。原告白园公司的委托代理人张某某、赵某某，被告商标评审委员会的委托代理人谢某、第三人思念公司的委托代理人王某乙、朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第X号裁定中认定：本案焦点问题归结为：第x号“大年x及图”商标（简称被异议商标）的申请注册是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，在被异议商标申请注册前，思念公司已在水饺商品上使用了“大年”商标，标有该商标的水饺销售到三门峡、上海等地，在市场上具有一定影响。作为从事食品行业的同行且与思念公司同处郑某市的白园公司理应知道思念公司在先使用并有一定影响的“大年”商标，却在未得到思念公司授权或许某的情况下，将与思念公司“大年”商标文字相同的“大年”作为被异议商标显著组成部分在与水饺类似的“饺子”商品上申请注册，其行为已构成了以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形。由于被异议商标指定使用的除饺子之外的茶、糖等其他商品与水饺不属于相同或类似商品，白园公司在除饺子之外的茶、糖等其他商品上申请注册被异议商标未构成以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，思念公司所提异议复审理由部分成立，被异议商标指定使用在饺子商品上的注册申请应不予核准注册，其指定使用在除饺子之外的茶、糖等其他商品上的注册申请应予以核准注册。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条及《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标指定使用在饺子商品上的注册申请不予核准注册，其指定使用在除饺子之外的茶、糖等其他商品上的注册申请予以核准注册。
原告白园公司不服第X号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被告在受理第三人的商标评审申请后，应及时将申请书副本送交原告，而被告始终未将申请书副本送交原告，明显违反了法定程序。二、被告认定被异议商标违反《商标法》第三十一条的主要证据不足。1、“大年堂”是原告公司总裁祖传药店老匾，已有数百年历史。原告从1998年就已经开始使用“大年堂”商标。原告于2002年6月开始申请将被异议商标注册为商标，并已被核准在多种商品上使用。2、第三人在评审阶段没有提供任何证据证明其使用过大年商标，第三人的品牌是思念牌。3、第三人提供的证据均为复印件，无法与原件核对。因此，第三人的证据根本不能证明其使用过“大年堂”商标并具有一定影响。综上，请求人民法院依法撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：《商标法》第三十一条规定是基于诚实信用原则，对已经使用并有一定影响商标予以保护，制止以不正当手段抢注行为，弥补严格实行注册原则可能造成的不公平后果的不足。据此，《商标审查及审理标准》规定了适用该法条的要件，其中适用要件之一是“系争商标与他人商标相同或近似”，即以不正当手段抢注的商标是指与他人已经使用并有一定影响商标相同或近似的商标。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，我委坚持裁定中的意见，并请求人民法院予以维持。
第三人思念公司未提交书面意见陈述，其当庭口头述称：同意第X号裁定的意见，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明:
2002年12月11日，白园公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“大年x及图”商标（即被异议商标），2004年5月7日，被异议商标经商标局核准获得授权，注册号为第x号，核定使用商品为第30类饺子；咖啡调味香料（调味品）；茶；糖；糖果；蜂蜜；糕点；面粉；面粉制品；虾味条；豆粉；食用淀粉产品；食用冰；食盐；醋；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。注册期限至2014年5月6日止。
后思念公司向商标局提出注册商标异议裁定申请。
2008年6月23日，商标局作出（2008）商标异字第x号《“大年x”商标异议裁定书》，以思念公司称白园公司以复制、摹仿方式将其在先使用的“大年”商标申请注册证据不足为理由，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年7月14日，思念公司提出商标异议复审申请，并提交了以下证据。1、思念公司及其“思念”牌产品所获荣誉证书复印件，用以证明思念公司及其“思念”牌产品的知名度和影响力。2、“大年”水饺的增值税专用发票。3、思念公司与郑某仙风品牌设计有限公司签订的《关于“大年”品牌的设计合同》复印件及“大年x”的视觉识别系统原件。4、思念公司与河南塑胶股份有限公司签订的《年度采购合同协议》以及思念公司与武陟县龙源冷冻食品厂签订的《委托加工合同》复印件。证据2-4用以证明思念公司在被异议商标申请注册前就在水饺等商品上使用了“大年”商标，且该商标已具有一定的知名度。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在庭审过程中，商标评审委员会称思念公司在行政程序所提证据中可以证明其在先使用“大年”商标并产生一定影响的证据主要有：1、河南增值税专用发票共4张，号码分别为：第x号、第x号、第x号、第x号；2、原告与郑某影响力广告有限公司于2002年3月20日所签《购货合同》一份、原告与霍保生于X年X月X日所签《代理合同》一份、原告与武陟县龙源冷冻食品厂于2002年3月20日所签《委托加工合同》一份、原告与河南塑胶股份有限公司于2002年3月10日所签《年度采购合同》一份。第三人思念公司对此表示认可，并于庭后提交了上述合同书的原件。原告在本案诉讼中提交了9份证据，商标评审委员会认为上述9份证据在评审期间均未提交，不应予以质证并请求法院对此不予采纳。针对原告所提在评审期间没有收到商标评审委员会送达的《商标异议复审答辩通知书》及《商标异议复审申请书》的理由，商标评审委员会于庭后提交了其向邮局寄送上述材料的《发文清单》一份及《商标审查历史流程》一份，证明商标评审委员会已经于2008年10月19日向原告寄送《商标异议复审答辩通知书》及《商标异议复审申请书》。另查，在评审期间及本案诉讼期间，原告的邮寄地址并未变更过；在本案庭审中，原告认可其收到了商标评审委员会邮寄送达的第X号裁定。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、商标异议裁定书、思念公司在评审期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于程序问题。
原告起诉认为被告在受理第三人的商标评审申请后，未将申请书副本送交原告，明显违反了法定程序。对此，商标评审委员会提交了《发文清单》及《商标审查历史流程》，以证明商标评审委员会已经于2008年10月19日向原告寄送了《商标异议复审答辩通知书》及《商标异议复审申请书》。本院认为，现有证据可以初步证明商标评审委员会已经向原告寄送了相关文件，故原告关于被告未送达申请书副本的理由，仅限于口头陈述，其证据不足，本院对此不予采纳。
在此基础上，原告在本案诉讼中提交的9份证据，由于原告在评审期间均未提交，故不能作为本案证据使用。商标评审委员会关于上述9份证据不应予以质证的答辩意见，本院予以支持。
二、根据第X号裁定及本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：被异议商标是否构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，思念公司在行政程序主张其在“水饺”商品上在先使用“大年”商标并产生一定影响，并提交了相应证据，其中，可以证明思念公司在先使用“大年”商标的证据为4张河南增值税专用发票及4份合同书，被告及第三人对此均无异议，本院对此予以确认。
本院认为，我国商标登记制度采用的是商标注册原则，商标权利人对其所使用的商标，应当向商标局履行申请注册的法定程序；作为在先注册的商标，其合法的商标权利受到法律保护。本案中，被异议商标已经商标局初步审定并予以公告，思念公司如果认为被异议商标构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，首先应当证明存在“已经使用并有一定影响的商标”。综合思念公司在本案中提交的证据，可以证明思念公司在先使用“大年”商标的证据仅为4张河南增值税专用发票及4份合同书，且其中4份合同书没有证据可以佐证其具体履行情况。因此，仅有4张河南增值税专用发票可以证明思念公司在先使用“大年”商标的使用情况，显然思念公司在先使用“大年”商标尚未达到“有一定影响”的程度。被异议商标的申请注册尚未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。第X号裁定认定白园公司将与思念公司“大年”商标极为近似的被异议商标作为自己的商标在“饺子”商品上申请注册，其行为已构成了以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形，该认定所依据的证据不足，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年三月二十九日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“大年x及图”商标异议复审裁定。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会对“大年x及图”商标重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月二十日
书记员陈栋
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