中旅体育旅行社有限公司与北京唯亚国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案

当事人: 法官: 文号:(2009)二中民终字第06744号

上诉人（原审被告）中旅体育旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号祥业大厦X号。

法定代表人宋某某，董事长。

委托代理人姜少卫，北京市科华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京唯亚国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号幸福大厦A座X室。

法定代表人赵某某，总经理。

委托代理人王文军，北京市中闻律师事务所律师。

上诉人中旅体育旅行社有限公司（以下简称中体旅行社）因与被上诉人北京唯亚国际旅行社有限公司（以下简称唯亚旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年3月4日立案受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官贾申、李琴参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

唯亚旅行社在一审中起诉称：2008年6月17日，中体旅行社下属的北京什刹海营业部（以下简称什刹海营业部）与唯亚旅行社签订一份旅游附带北京奥运会比赛门票转让合同。合同总价款为x元，唯亚旅行社已付款x元。什刹海营业部应于2008年7月10日前向唯亚旅行社交付门票，但什刹海营业部至今未能履行。现什刹海营业部仅返还票款x元，余款拒绝返还。故唯亚旅行社请求人民法院依法解除2008年6月17日达成的旅游附带北京奥运会门票转让合同，判令中体旅行社返还已付票款x元及利息（自2008年6月18日至实际返还之日止，按同期银行贷款利率计算），并承担诉讼费用。

中体旅行社在一审中答辩称：中体旅行社从未与唯亚旅行社进行过任何旅游及奥运门票转让合同的合作，也没有收到唯亚旅行社的任何款项。中体旅行社没有名叫杜海凌的员工，而杜海凌冒用什刹海营业部的名义签订合同，系个人行为。本案中存在经济犯罪嫌疑，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关。

一审法院审理查明：什刹海营业部为中体旅行社依法登记设立的分支机构。2008年6月17日，唯亚旅行社作为甲方与什刹海营业部作为乙方签订合同。该合同约定，乙方提供旅游线路，由甲方负责营销旅游线路；甲方按照乙方提供的线路组织旅游客户，由乙方负责接待安排行程服务；由乙方在2008年7月1日至7月3日，为甲方提供北京为奥运加油3日游服务；服务内容一：乙方为甲方提供的行程中，旅游景点为故宫、八达岭、定陵，餐标为一早三正，住宿四星，交通为空调旅游车，导服为优秀地方导游接待；服务内容二：乙方提供给甲方奥运比赛门票2张/人，具体场次为见附表1；旅游的费用总计x元，参加人数为1700人，在签订本协议当日付定金x元，其余款项建立联名账户；最终费用在2008年7月10日前结算，结算数额以实际发生参团费用为准，多退少补；乙方在领取到奥运会门票或者确认函的3个工作日内通知甲方，最晚截止至2008年7月10日；甲方有且只有一种方式取得相应奥运会门票或者确认函，即甲、乙双方当面确认取票。该合同尾部乙方落款处上盖有什刹海营业部的公章，并有杜海凌的签名。在庭审中，唯亚旅行社提交2张银行付款凭证、1张收据，用以证明唯亚旅行社于2008年6月17日向杜海凌付款30万元、什刹海营业部于2008年6月17日出具收据表示收到唯亚旅行社“旅游及票款30万元”、唯亚旅行社于2008年6月18日向杜海凌付款x元。唯亚旅行社称什刹海营业部收取上述款项后，于2008年7月10日左右表示不能交付奥运会门票。经交涉，杜海凌仅返还了x元。中体旅行社否认2008年6月17日合同及30万元收据上所盖什刹海营业部公章的真实性，并认为2张银行付款凭证上的付款人不是唯亚旅行社，而收款人为杜海凌，故均为杜海凌的个人行为，与中体旅行社无关。唯亚旅行社解释说，签合同当日杜海凌要求马上付款，唯亚旅行社只能让其员工从个人账户汇款，而什刹海营业部的收据也认可收到了唯亚旅行社的款项。根据中体旅行社的申请，该院委托北京天平司法鉴定中心对2008年6月17日合同及收据上所盖什刹海营业部公章进行真实性鉴定。经司法鉴定，结论为2008年6月17日合同及收据上所盖什刹海营业部公章与什刹海营业部在工商管理部门所备案公章相同。2008年10月7日，什刹海营业部向公安部门报案称，有人使用名为什刹海营业部的假章（已鉴定）。但在庭审中，中体旅行社承认公安部门至今未立案。中体旅行社提交什刹海营业部的人员基本信息、部分员工劳动合同、部分员工证言，用以证明杜海凌不是什刹海营业部的员工。唯亚旅行社不认可中体旅行社的证明目的，并主张杜海凌在2008年6月17日合同及30万元收据上签字并有什刹海营业部盖章确认，即表明杜海凌为什刹海营业部的员工。

一审法院判决认定，根据司法鉴定结论可知，2008年6月17日合同上加盖的印章为什刹海营业部的公章，故2008年6月17日合同系唯亚旅行社与什刹海营业部的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。因此，本案不存在涉嫌刑事犯罪的情形。中体旅行社关于本案应当移送公安机关的抗辩意见，该院不予采纳。2008年6月17日合同及30万元收据上既有什刹海营业部的公章，又有杜海凌以什刹海营业部员工身份的签字，故该院认为唯亚旅行社有理由相信杜海凌有权代表什刹海营业部。中体旅行社关于杜海凌不是其员工，故杜海凌的行为均为个人行为的抗辩意见，该院不予采纳。现唯亚旅行社已向杜海凌支付合同款项x元，而什刹海营业部至今未能履行合同义务，致使唯亚旅行社的合同目的不能实现时，唯亚旅行社有权要求解除合同并要求返还款项。在杜海凌仅返还x元的情况下，唯亚旅行社有权要求什刹海营业部或其所属法人中体旅行社返还剩余款项及利息。但唯亚旅行社计算利息的利率标准有误，该院予以调整。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除唯亚旅行社与中体旅行社什刹海营业部于2008年6月17日签订的合同；二、中体旅行社于判决生效之日起10日内向唯亚旅行社返还合同款项

x及利息（按照中国人民银行同期单位存款利率，自2008年6月17日至实际给付之日止计算x元的利息，自2008年6月18日至实际给付之日止计算x元的利息）；三、驳回唯亚旅行社的其他诉讼请求。

中体旅行社不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：第一、中体旅行社及分支机构没有叫杜海凌的员工，杜海凌冒用中体旅行社什刹海营业部的名义对外签订合同，系个人行为。因杜海凌冒用公章进行诈骗等犯罪活动，中体旅行社已向公安机关报案，公安机关正在对本案件进行侦查，在公安机关未作出书面决定前，一审法院简单地认为本案只是普通的民事案件，进行了判决，中体旅行社认为是草率的。第二、唯亚旅行社在一审法院提出的付款收据和收款收据中，付款人和收款人并非是本案件的当事人。同时，付款收据与收款收据数额也不能相符。而一审法院错误地认定中体旅行社收取了唯亚旅行社的款项。第三、本案自始至终都是杜海凌和唯亚旅行社进行签订旅游及奥运门票转让活动。之后，杜海凌向唯亚旅行社退还了x元。据中体旅行社了解，杜海凌己和唯亚旅行社就门票款达成了退款协议。中体旅行社从未与唯亚旅行社进行过有关奥运门票转让的合作，所以本案件与中体旅行社无任何法律上的利害关系。第四、中体旅行社在一审中向法院提供的证据能够充分证明杜海凌不是中体旅行社的员工，而一审法院却没有认定。第五、唯亚旅行社在一审法院中也承认，与杜海凌签订的营销旅游及奥运门票转让合同实际上就是为了买卖奥运门票，签订的合同只是一个幌子。唯亚旅行社与杜海凌所涉及的门票款，是以单张门票价格的三倍进行交易。已经是严重的倒卖奥运门票活动。而一审法院并未对这一重要的案件事实加以认定，却认定本合同是真实有效的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”补充上诉事实及理由：一、原审事实不清。1、原审没有查清中体旅行社与唯亚旅行社之间的合同是高价买卖奥运门票的合同，合同标的是奥运门票，因为涉及的是法律规定禁止流通的标的物因此无效。根据奥运门票的购票规定，奥运门票必须从北京奥组委或北京奥组委授权的第三方购买门票，门票不能被转售或交易。除非北京奥组委事先书面批准，门票不能被用于任何政治、宗教、商业、广告或促销目的。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十二条，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；《中华人民共和国刑法》第二百二十七条，伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。由此可见，中体旅行社和唯亚旅行社之间的合同因合同标的（内容）违法无效。2、原审法院没有查清中体旅行社是否具备合同签订的资格或者能力，即有没有取得北京奥组委的奥运门票销售授权，事实是中体旅行社没有奥运门票的相关授权，没有合同履约资格或者能力就像管制药品或者违禁药品销售一样，没有取得相关部门批准或取得许可证一样是不允许经营或者销售的。3、遗漏了必须参加诉讼的当事人。唯亚旅行社与中体旅行社的所谓合同履行的付款问题，都是由杜海凌本人收款，唯亚旅行社没有向法庭出示有效的收款凭证，而且有x元是直接以杜海凌为收款人，发生纠纷后是杜海凌个人返还唯亚旅行社x元，没有任何依据证明中体旅行社收款，在中体旅行社不承认杜海凌为本单位工作人员也没有正常授权的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释52、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。依据该条原审法院应该告知原审原被告是否追加被告人或者依法追加诉讼参与人。4、中体旅行社与唯亚旅行社之间的合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，根据原审原告的陈述，中体旅行社和唯亚旅行社之间的合同就是明为旅游实为炒票的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定应该认定无效。二、法律适用错误。原审判决因为事实不清，法律适用自然错误，应该适用《中华人民共和国合同法》第52条（三）、（四）、（五）项的规定裁定合同无效，对其非法交易不予保护，对其非法所得应予没收。综上，中体旅行社认为原审判决在认定事实和适用法律方面存在严重失误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。

唯亚旅行社服从一审法院判决。其针对中体旅行社的上诉理由答辩称：第一，中体旅行社所谓“杜海凌冒用公章进行诈骗等犯罪活动，公安机关正在对本案件进行侦查”，并不属实。事实是，2008年10月7日，中体旅行社所属的什刹海营业部向公安部门报案称，有人使用名为什刹海营业部的假章（已鉴定）。但在一审庭审中，中体旅行社承认公安部门至今未立案。既然没有立案，不存在“进行侦查”。连中体旅行社自己也无法证明所谓的“有人冒用”与本案是否有关联性。依据一审法院委托的司法鉴定结论，2008年6月17日唯亚旅行社与中体旅行社之间的合同以及收款收据上加盖的印章是中体旅行社什刹海营业部的公章，故该合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，没有涉嫌刑事犯罪的情形，是合法有效的。因此，一审法院未采纳中体旅行社关于本案应移送公安机关处理的抗辩意见，而按民事案件处理完全合法有据。第二，关于付款凭据上的付款人并非唯亚旅行社以及收款人帐户为杜海凌的问题。2008年6月17日双方合同及中体旅行社出具的30万元收款收据上既有中体旅行社什刹海营业部的公章，又有杜海凌以该营业部员工身份的亲笔签名，唯亚旅行社当然有充分的理由相信杜海凌有权代表中体旅行社，杜海凌收款就等同于中体旅行社收款。因此，唯亚旅行社按合同约定（签订合同当天给付44万元定金）和杜海凌的要求，先后两次向杜海凌指定的银行账户汇款x元并无不当。至于付款凭据上的汇款人并非唯亚旅行社问题。合同当日，中体旅行社方要求立即付款44万元，而唯亚旅行社银行账户上余额不足，就让本公司员工从其个人账户上代公司汇款30万元，而中体旅行社出具了盖有什刹海营业部公章并有杜海凌签名的收款收据予以确认。次日再次向该账户代付x元。因此，一审法院认定杜海凌代表中体旅行社收取了唯亚旅行社的款项完全符合客观事实。第三，杜海凌系代表中体旅行社与唯亚旅行社签订的合同。如上所述，2008年6月17日双方的合同以及中体旅行社出具的30万元收款收据上不但有杜海凌个人的签字，而且盖有中体旅行社什刹海营业部的公章。此充分证明杜海凌实施的所有合同行为是代表中体旅行社。第四，中体旅行社提供的证据并不能使其杜海凌不是其员工的主张成立。相反，唯亚旅行社有充分的证据证明杜海凌是代表中体旅行社实施合同行为。第五，原审法院认定双方合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，没有涉嫌刑事犯罪的情形，是合法有效的。该认定完全符合事实和法律。其针对中体旅行社的上诉理由补充答辩称：一、原审判决事实清楚。1、唯亚旅行社与中体旅行社的合同是旅游附带委托购买奥运会比赛门票合同，并非高价倒卖奥运会门票合同。唯亚旅行社应自己组织的韩国旅游团游客的需要，按游客要求的比赛场次和时间（均为韩国运动员参赛的项目），与中体旅行社签订的旅游服务合同，委托中体旅行社在为韩国游客提供相关旅游服务的同时，购买客人指定的奥运会比赛场次的门票。此委托购买行为并非《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十二条“伪造、变造、倒卖……体育比赛入场券”的行为。2、根本不存在所谓“遗漏了必须参加诉讼的当事人”问题。唯亚旅行社自始至终都是与中体旅行社实施合同行为，与中体旅行社签订的合同、中体旅行社出具的收款收据上中体旅行社都加盖了单位公章以及杜海凌的签字。唯亚旅行社一直坚信杜海凌就是中体旅行社的员工，是代表中体旅行社实施合同行为。中体旅行社主张杜海凌应为“共同诉讼人”毫无事实和法律依据。二、原审适用法律无误。如上所述，本案不存在中体旅行社所说的《治安管理处罚法》第五十二条“伪造、变造、倒卖……体育比赛入场券”的行为，原审认定合同有效完全符合事实和法律。中体旅行社的上诉毫无事实和法律依据，应予依法驳回。

本院二审期间依法补充查明以下事实：2008年6月18日15时59分25秒，唯亚旅行社法定代表人赵某某在交通银行股份有限公司北京望京支行现金存款存入杜海凌借记卡帐号x，金额x元。另，唯亚旅行社在一审开庭中认可唯亚旅行社与中体旅行社签订阴阳合同，实际上唯亚旅行社只是高价购买奥运门票，合同价款是所有门票的4.5倍。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有唯亚旅行社提交的2008年6月17日合同、30万元收据、2张银行汇款凭证，中体旅行社提交的回执单、人员基本信息、部分劳动合同、证人证言，以及司法鉴定意见书、协助查询存款通知书回执、证据交换笔录、双方当事人一审庭审笔录、二审询问笔录等在案佐证。

本院认为：

2008年6月17日合同及30万元收据上盖有什刹海营业部的公章，且经过一审委托鉴定，该公章与什刹海营业部在工商部门备案的公章相同。因此，该合同订立和履行的法律后果直接约束中体旅行社。中体旅行社关于杜海凌的行为属于个人行为，不代表中体旅行社以及应追加杜海凌为本案当事人的上诉理由均不能成立。

2008年6月18日，唯亚旅行社法定代表人汇款x元至杜海凌帐户，与30万元的收款人帐号一致，应视为中体旅行社收取了唯亚旅行社上述款项并作为合同款的一部分。因此，唯亚旅行社提出付款人和收款人均不是本案当事人，付款收据与收款收据数额不符的上诉理由亦不能成立。

关于本案合同的效力，在本案一、二审中，唯亚旅行社与中体旅行社均认可签订合同的实际目的是高价购买奥运门票，该民事行为属倒卖体育比赛入场券，妨害社会管理的行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。本院认为，唯亚旅行社与中体旅行社签订的合同以合法形式掩盖非法目的，违反了《中华人民共和国合同法》的规定，属无效合同。因此，中体旅行社基于该合同取得的价款应予返还。

综上，在本院查明事实基础上，对一审法院判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决；

二、中旅体育旅行社有限公司于本判决生效后十日内给付北京唯亚国际旅行社有限公司四十七万三千四百二十元；

三、驳回北京唯亚国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费四千二百七十六元，由北京唯亚国际旅行社有限公司负担七十六元（已交纳），由中旅体育旅行社有限公司负担四千二百元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费二千五百元，由中旅体育旅行社有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费八千四百零一元，由北京唯亚国际旅行社有限公司负担一百零一元（于本判决生效后七日内交纳），由中旅体育旅行社有限公司负担八千三百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长闫飞

代理审判员贾申

代理审判员李琴

二○○九年六月四日

书记员李雪梅