上诉人（原审原告，反诉被告）北京中地联合房地产评估有限公司，住所地北京市怀柔区X街X号X室。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京中地联合房地产评估有限公司法律顾问，身份证住（略）－X号。
委托代理人刘冬云，北京市双利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）北京紫玉山庄房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人龙某，女，X年X月X日出生，汉族，北京紫玉山庄房地产开发有限公司职员，住（略）。
委托代理人李君，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京中地联合房地产评估有限公司（以下简称中地联合公司）因与被上诉人北京紫玉山庄房地产开发有限公司（以下简称紫玉山庄公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月24日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官李晶雪、贾申参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中地联合公司在一审中起诉称：2006年9月6日，中地联合公司与紫玉山庄公司签订《房屋拆迁评估委托协议书》（以下简称《协议》），约定紫玉山庄公司委托中地联合公司为其河北涿州码头镇X村项目用地范围内的被拆迁房屋、附属物进行评估工作，评估费用总额为55万元，紫玉山庄应按约定及时支付中地联合公司评估费用，每延期一天，紫玉山庄公司按照应付服务费的千分之五向中地联合公司支付违约金。《协议》签订后，中地联合公司依约完成评估工作，并于2006年12月11日将评估报告提交给紫玉山庄公司并经其确认，但紫玉山庄公司至今未支付第二笔评估费40万元，且紫玉山庄公司于2007年5月10日向中地联合公司发函要求解除《协议》。故中地联合公司诉至法院，要求判令紫玉山庄公司支付评估费40万元及违约金3万元（要求支付到欠款实际付清之日止）并承担诉讼费。
中地联合公司为证明其诉讼请求向一审法院提交了以下证据予以佐证：
1、2006年9月6日的《协议》，证明中地联合公司与紫玉山庄公司签订委托协议，约定了评估内容、标准、费用、费用支付时间及违约责任等（庭审时中地联合公司主张学校、村委会、村设施等非住宅性房屋及其附属物不属于评估内容）。
2、2006年9月13日的进账单及2006年9月14日的发票，证明紫玉山庄公司支付了第一笔10万元评估费。
3、20份拆迁项目工作纪要，证明中地联合公司依约完成了评估工作并提交了评估报告，同时证明评估工作因为被拆迁人的不配合而导致延期，紫玉山庄公司是明知并且认可延期的。
4、2006年10月20日的入户调查情况汇报，证明因为存在被拆迁人拒绝评估人员入户的情况而导致评估报告延期交付。
5、2007年5月14日公司业务往来记录，证明中地联合公司对于延期交付评估报告没有责任以及在评估期间中地联合公司与紫玉山庄公司之间的往来。
6、评估报告，证明中地联合公司按约定履行了评估义务并向紫玉山庄公司提交了评估报告。
7、2份评估项目文件交付签收单，证明中地联合公司按约定履行了评估义务并向紫玉山庄公司提交了评估报告。
8、部分评估明细表，证明紫玉山庄公司认可中地联合公司的评估报告。
9、照片，证明紫玉山庄公司认可中地联合公司的评估报告。
10、2007年3月30日、2007年4月12日及2007年5月10日的联系函，证明紫玉山庄公司拒付评估费并提出解除合同的要求。
11、2007年4月20日联系函及特快专递详情单，证明中地联合公司认为其不存在违约行为，并多次要求紫玉山庄公司给付合同价款。
12、在另一案中紫玉山庄公司提交的答辩状以及涿州博友会计师事务所有限责任公司提交的答辩状、证据复印件，证明紫玉山庄公司在提出解除合同之前就已将评估报告交予第三方使用。
紫玉山庄公司在一审中答辩并反诉称：2006年9月6日，中地联合公司与紫玉山庄公司签订《协议》，约定由中地联合公司为紫玉山庄公司的河北涿州码头镇X村项目用地范围内的被拆迁房屋、附属物进行评估工作，估价期限为2006年9月7日至2006年10月14日，中地联合公司于2006年10月11日以前将估价结果报告交付紫玉山庄公司。《协议》同时约定中地联合公司应在协议约定时间内完成评估工作，出具评估报告，如未能按协议约定时间出具评估报告，每延期一天，紫玉山庄公司有权按照总评估服务费的千分之五扣除中地联合公司估价服务费。《协议》签订后，紫玉山庄公司积极履行了义务，但中地联合公司至今未能完全履行评估义务、向紫玉山庄公司交付完整的评估报告，给紫玉山庄公司造成巨大的经济损失。综上，紫玉山庄公司不同意中地联合公司的诉讼请求，并反诉要求中地联合公司给付违约金55万元并承担本案诉讼费。
紫玉山庄公司为证明其答辩意见及反诉意见向一审法院提交了以下证据予以佐证：
1、2007年3月30日、2007年4月12日及2007年5月10日的联系函以及2007年4月20日的联系函，证明由于中地联合公司迟延履行评估义务，故紫玉山庄公司发函催促，中地联合公司则回函坚持不履行完评估义务。
2、2006年12月31日的公函，证明紫玉山庄公司对评估报告有异议。
3、通知书，证明因项雯已经离开紫玉山庄公司，故其所作的证明没有证明力。
4、中地联合公司起诉紫玉山庄公司和涿州博友会计师事务所有限责任公司的两审裁判文书，证明紫玉山庄公司和涿州博友会计师事务所有限责任公司没有侵犯中地联合公司的著作权。
一审中，中地联合公司对紫玉山庄公司的反诉辩称：依据《协议》的约定，如果出现被拆迁人拒绝入户评估而造成不能出具报告或时间延误的，不属于违约，紫玉山庄公司对评估期限的延长也是予以认可的。此外，中地联合公司已经完成评估义务并将完整的评估报告交付紫玉山庄公司，故中地联合公司没有违约行为，不同意紫玉山庄公司的反诉请求。
经一审法院质证，紫玉山庄公司对中地联合公司提交的证据1、6、7、10、11、12真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为证据1中的有关被拆迁房屋应当包括公共房屋如学校等，而附属物应当包含公共的树木及道路等，但是中地联合公司并没有对这些项目进行评估，已属违约，证据6紫玉山庄公司称只收到了总报告，而没有收到分户报告即明细表，且没有对该报告进行确认，证据7紫玉山庄公司认为其只是签收而不代表确认评估报告，证据10、11紫玉山庄公司认为该两份证据并不能证明其存在恶意拖欠评估费的行为，证据12紫玉山庄公司认为与本案无关；对证据2的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是中地联合公司事后补做的，也无法确认项雯签字的真实性，同时认为附属物的范围应当以补充协议的方式确定而非会议记录的形式；对证据4的真实性、关联性均有异议，认为是中地联合公司单方制作的，并没有向紫玉山庄公司送达；对证据5真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，此外证人在出具证言时已经与紫玉山庄公司解除劳动合同，其与紫玉山庄公司存在利害关系；对证据8紫玉山庄公司认为其没有收到，故对此证据真实性、关联性均有异议；对证据9紫玉山庄公司认为与本案无关，也无法证明其认可了评估报告。
经一审法院审查，对中地联合公司提交的证据认证如下：紫玉山庄公司对中地联合公司提交的证据2真实性、关联性、合法性均无异议，故予以确认；紫玉山庄公司对中地联合公司提交的证据1、6、7、10、11、12真实性、合法性均无异议，对上述证据真实性、合法性予以确认，但紫玉山庄公司对上述证据的关联性均有异议；而对于证据3、4、5、8、9，紫玉山庄公司对其真实性、合法性及关联性均有异议；证据1中对评估内容进行了约定，即“项目用地范围内被拆迁房屋（含装修）、附属物……”，该表述对被拆迁房屋并没有区分房屋性质，所以应当理解为所有被拆迁房屋，而附属物应当理解为被拆迁房屋的附属物而非紫玉山庄公司所主张的公共道路及农民院落外的树木等；对证据3，紫玉山庄公司认为系中地联合公司事后补做且对项雯签字的真实性提出异议，但紫玉山庄公司并未提供证据证明证据3系中地联合公司事后补做且并未对项雯签字的真实性提出鉴定的申请，故对证据3的真实性、合法性予以确认，但由于《协议》约定“无双方公章确认的文件均无效”，而证据3均没有加盖公章，故证据3并不能证明中地联合公司已依约完成了评估工作并提交了评估报告；对于证据4，由于中地联合公司未能提供证据证明其已经向紫玉山庄公司送达，故对该份证据不予确认；对于证据5，由于出证人项雯未能出庭作证，且紫玉山庄公司对该份证据有异议，故对该证据不予确认；对于证据6、7、8，由于评估报告中已经注明存在6份附件，紫玉山庄公司员工王京在签收时应当尽到审查文件是否齐全的义务，现王京在签收单上已签字确认收到评估报告，而紫玉山庄公司并没有提供证据证明其只收到总报告，故应当视为紫玉山庄公司已实际收到评估报告及其附件，对证据6、7、8的真实性、合法性予以确认，但并不能证明紫玉山庄公司已认可中地联合公司的评估报告；对证据9、12，紫玉山庄公司并不否认其真实性，结合证据8，反映出紫玉山庄公司已经将中地联合公司制作的评估明细表中的相关评估数据用于其委托第三方张贴于被拆迁处的《涿州市X镇房屋拆迁评估明细表单》，该行为反映出紫玉山庄公司使用了中地联合公司的工作成果，但不能表明紫玉山庄公司已经确认了中地联合公司的评估报告及其附件；对于证据10、11，只能证明双方对评估范围存在争议，并不能证明紫玉山庄公司恶意拖欠服务费。
经一审法院质证，中地联合公司对紫玉山庄公司提交的证据1真实性、合法性无异议，但中地联合公司认为该证据不能证明中地联合公司存在违约行为；对证据2公章的真实性无异议，但中地联合公司认为该份证据的提交已经超过了举证期限，此外其认为紫玉山庄公司已经将评估报告上墙公示，应当视为紫玉山庄公司确认了评估报告；对证据3中地联合公司认为该证据已经超过举证期限，且无法证明项雯的证言不具有证明力；对证据4真实性、合法性无异议，但中地联合公司不认定其关联性，认为法院认定中地联合公司提供评估数据不属于著作权法保护的对象，并未否定紫玉山庄公司使用中地联合公司的评估数据的事实。
经一审法院审查，对紫玉山庄公司提交的证据认证如下：中地联合公司对证据1的真实性、合法性无异议，予以确认，但该证据只表明了紫玉山庄公司的意见，不能仅以此证明中地联合公司存在违约行为；对于证据2、3，由于法院并没有限定举证期限，故紫玉山庄公司的补充证据应属于在一审过程中的合理期限内提交，证据2中加盖了中地联合公司的公章，故对该证据的真实性予以确认，该证据表明了紫玉山庄公司的意见，对该证据的关联性予以确认，对于证据3，由于法院没有确认中地联合公司提交的证据5的证明力，故紫玉山庄公司的证据3亦与本案没有关联性，对该证据的真实性予以确认但对关联性不予确认；对证据4，法院确认其真实性、合法性，但法院只认定中地联合公司提供的评估数据不属于著作权法保护的对象，与本案的争议事实与主张并无关联，对该证据关联性不予确认。
一审法院根据上述认证查明：2006年9月6日，中地联合公司（乙方）与紫玉山庄公司（甲方）签订《协议》，约定：一、估价内容、估价期日：甲方因涿州市X村项目建设用地需要，委托乙方对项目用地范围内被拆迁房屋（含装修）、附属物按照河北涿州有关规定进行估价，估价期限为2006年9月7日至2006年10月14日；二、双方责任及协作事项：……乙方根据甲方的估价需要，保证对委估房屋及附属物进行客观、公正的评估，出具委估房屋估价结果报告，并于2006年10月11日以前交付甲方……；三、估价收费标准及支付方式：甲方支付乙方估价服务费55万元，自合同签订3日内，甲方应向乙方预付评估费10万元，乙方将评估报告提交甲方并经甲方确认后3日内，甲方支付乙方评估服务费40万元，余款5万元待拆迁期结束，甲方取得拆迁清场证明后3日内一次性付清……；四、违约责任：……乙方应在本协议约定时间内完成评估工作，出具评估报告，如未能按本协议约定时间出具评估报告，每延误一天，甲方有权按照总评估服务费的千分之五扣除乙方估价服务费，但因甲方或地方集体经济组织原因造成时间延误的，乙方须提出书面说明并经甲方书面同意后，相应时间顺延，且因被拆迁人拒绝入户评估而造成不能出具报告或时间延误的除外，甲方应按本协议的约定及时支付乙方估价服务费，每延误一天，甲方按照应付服务费的千分之五向乙方支付违约金；五、其它：……本合同项下所有洽商变更，现场签证及来往函件、协商内容、结算单据等均以加盖双方公章确认为准，无双方公章确认的文件均无效。
《协议》签订后，中地联合公司开始对被拆迁房屋进行评估，紫玉山庄公司亦于2006年9月13日向中地联合公司支付评估费10万元。2006年9月11日至2006年10月19日间，中地联合公司与紫玉山庄公司就评估工作达成20份会议纪要，项雯作为紫玉山庄公司的代表、韩海涛作为中地联合公司的代表在各份会议纪要上签字确认，其中2006年9月12日的会议纪要载明：规定在院外的树木一律不予登记。如果被拆迁人询问此事，应答复院外的树木在以后动迁时统一补偿；2006年9月13日的会议纪要载明：关于非住宅（学校、村委会、村设施）放到最后统一处理；2006年9月13日、2006年9月14日、2006年9月17日、2006年9月27日、2006年10月15日、2006年10月16日的会议纪要均载明有被拆迁户拒绝入户或家中无人的情况。上述会议纪要均未加盖双方公章。
2006年12月11日，中地联合公司向紫玉山庄公司送达了评估报告，紫玉山庄公司职员王京予以签收。2006年12月30日，中地联合公司又向紫玉山庄公司送达了《关于对最终审核结果的函》以及评估报告，紫玉山庄公司职员王京予以签收并注明“不视同甲方已经确认”的字样。
评估报告最终确认：该房地产为住宅用途，于估价时点2006年10月28日的拆迁补偿价格为x元，评估对象是涿州市X村范围内边家街村等5村共1133院所属的将依法实施拆迁的房屋及其装修、设备、附属物。同时评估报告还将《涿州市X镇房屋拆迁评估汇总表》、《涿州市X村房屋拆迁评估汇总表》、《涿州市X镇房屋拆迁评估明细表》作为附件。
2007年3月30日、2007年4月12日，紫玉山庄公司向中地联合公司发出联系函，要求中地联合公司尽早完成评估工作并出具完整评估报告，否则紫玉山庄公司解除合同并追究中地联合公司违约责任。2007年4月20日，中地联合公司向紫玉山庄公司发出联系函，认为其已经完成评估工作并出具了完整的评估报告，同时敦促紫玉山庄公司支付评估费。2007年5月10日，紫玉山庄公司向中地联合公司发出联系函，通知中地联合公司其要求解除合同。现中地联合公司不同意解除合同。
另查，紫玉山庄公司委托涿州博友会计师事务所有限责任公司公示上墙的《涿州市X镇房屋拆迁评估明细表单》显示的数据与中地联合公司向紫玉山庄公司出具的《涿州市X镇房屋拆迁评估明细表》中的数据基本一致。
一审法院判决认定：中地联合公司与紫玉山庄公司签订的《协议》内容、形式均不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《协议》中关于中地联合公司进行评估的范围约定为“项目拆迁用地范围内被拆迁房屋（含装修）、附属物”，在实际履行《协议》的过程中双方对评估范围发生争议，中地联合公司仅对住宅性房屋及其附属物进行了评估，并就此向紫玉山庄公司提交了评估报告，而紫玉山庄公司认为评估范围不仅包括住宅性房屋及其附属物，还应包括非住宅性房屋及其附属物，以及项目范围内的公共道路、树木等。对此问题，并无其它有效证据予以佐证，会议纪要虽然对评估范围有“规定在院外的树木一律不予登记”、“关于非住宅（学校、村委会、村设施）放到最后统一处理”的表述，但会议纪要均未加盖双方公章，按《协议》的约定，无双方公章确认的文件均无效，故会议纪要不能作为确定评估范围的依据。对评估范围，一审法院认为，根据《协议》的表述，被拆迁房屋并没有区分房屋的性质，应当既包括住宅性房屋，也包括学校、村委会、村设施等非住宅性房屋，但《协议》中所指的附属物不能认定包括公共道路、树木等，即评估范围应为项目用地内所有被拆迁房屋（含装修）及其附属物。中地联合公司仅对住宅性房屋及其附属物进行了评估，没有全面履行合同义务。紫玉山庄公司通知中地联合公司解除《协议》，中地联合公司未请求法院或者仲裁机构确认解除《协议》的效力，一审法院认定《协议》已解除。由于紫玉山庄公司已使用了中地联合公司提供的评估数据，紫玉山庄公司应给付中地联合公司合理的服务费，鉴于不能确定住宅性房屋（含装修）及其附属物占所有被拆迁房屋（含装修）及其附属物的比重，不能以计算《协议》约定服务费的比例的方式确定中地联合公司应得的合理服务费，所以紫玉山庄公司应给付中地联合公司的服务费的数额，一审法院酌情确定。中地联合公司要求紫玉山庄公司给付逾期付款违约金的诉讼请求，因中地联合公司履行义务不符合约定，其所交付的评估报告也没有得到紫玉山庄公司的确认，不符合《协议》约定的付款条件，中地联合公司索要违约金的诉讼请求，不予支持。项雯签名的会议纪要虽然没有加盖紫玉山庄公司的公章，但会议纪要反映了评估时的情况，存在被拆迁户拒绝入户的情况，按《协议》约定，这种情况下中地联合公司不应承担延期交付评估报告的违约责任，但根据会议纪要反映出，中地联合公司于2006年9月11日至2006年10月19日期间进行入户调查，而中地联合公司于2006年12月30日才将定稿的评估报告交付紫玉山庄公司，即使考虑到被拆迁人拒绝入户的情况可以免责，中地联合公司交付评估报告的时间也明显延误，一审法院认定中地联合公司逾期65日交付评估报告，中地联合公司应依《协议》的约定承担相应的违约责任。在2006年12月30日中地联合公司交付紫玉山庄公司评估报告时，紫玉山庄公司应当知晓双方对评估范围的理解不同，中地联合公司已不会交付紫玉山庄公司所认可的完整的评估报告，紫玉山庄公司索要此后的逾期交付评估报告的违约金，并不合理，而紫玉山庄公司没有证明由于中地联合公司交付的评估报告不完整给其造成的损失，所以对紫玉山庄公司要求中地联合公司支付2006年12月30日之后的逾期交付评估报告违约金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、紫玉山庄公司于判决生效后10日内给付中地联合公司评估费20万元。二、中地联合公司于判决生效后10日内给付紫玉山庄公司违约金x元。三、驳回中地联合公司和紫玉山庄公司的其它诉讼请求。
中地联合公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、在本案的评估对象涿州码头镇，非住宅房屋（村委会、学校、村设施）占所有被拆迁房屋的比例极低，不超过百分之五，且完全可以通过实地统计的方式进行确定，一审判决脱离事实基础，酌情确定的服务费用数额过低，显示公平。二、一审判决认定上诉人逾期65天提交评估报告并判令中地联合公司承担17万元，所依据的事实及法律错误，导致判决错误。（一）紫玉山庄公司接受中地联合公司评估报告，且在长达3个月的时间内没有以任何方式提出任何异议，应视为对评估报告的认可，也表明中地联合公司的评估工作不存在任何遗漏。（二）一审判决关于中地联合公司延期提交评估报告的认定没有事实及法律依据。1、一审判决错误地将实地入户勘察工作期限等同于全部估价期限，忽略了中地联合公司在入户勘察工作结束后还需要花费相当长的时间进行估价、评估工作的事实，导致其错误地认定中地联合公司逾期65日提交报告。2、双方事实上已经对《委托协议》的履行期限进行变更，形成履行期限没有约定或约定不明的新的合同关系。鉴于双方新的合同关系中对履行期限没有约定或约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第62条的规定，中地联合公司可以随时履行，不构成延期履行。3、紫玉山庄公司对评估工作的延期明知，且配合中地联合公司完成合同工作，在中地联合公司已经履行主要义务后，紫玉山庄公司最终接受中地联合公司履行的主要义务，在收到《评估报告》后长达三个月时间内从未主张超过履行期限，也证明紫玉山庄公司对中地联合公司提交的报告的履行期限的认可。4、虽然双方未签订书面协议，但紫玉山庄公司对基于新的评估范围和评估期限而产生的评估报告实际接受，应视为双方成立新的合同关系。（三）假使存在违约行为，在紫玉山庄公司没有任何证据证明其实际损失的情形下，一审判决认定的违约金过高。
中地联合公司的上诉请求是：撤销一审判决，改判支持中地联合公司的诉讼请求；本案一审和二审诉讼费用由紫玉山庄公司承担。
紫玉山庄公司服从一审法院判决，其主要答辩意见是：公共道路和树木也是双方约定的评估范围，一审对服务费的认定是合理的，双方的任何函件都要以双方盖章确认。一审法院认定中地联合公司逾期65天提交报告并承担违约金符合事实并有法律依据，对违约金的判决公平合理。违约金比例是中地联合公司拟定的，中地联合公司实际上认可违约金比例，违约金比例双方对等，一审法院在认定逾期交付报告的天数时已经作了调整，相当于对违约金进行了调整，中地联合公司违约给紫玉山庄公司造成了巨大损失。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据、当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，中地联合公司与紫玉山庄公司签订的《协议》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《协议》中对被拆迁房屋没有区分房屋性质，应当既包括住宅性房屋，也包括非住宅性房屋。中地联合公司仅对住宅性房屋及其附属物进行了评估，没有全面履行合同义务。一审法院据此对紫玉山庄公司应给付中地联合公司的服务费数额予以酌定并无不当。一审法院认定中地联合公司逾期65日交付评估报告并确定了中地联合公司承担的违约责任亦无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千七百五十元，反诉费九千三百元，由北京中地联合房地产评估有限公司负担七千三百二十五元（已交纳），由北京紫玉山庄房地产开发有限公司负担九千七百二十五元（已交纳九千三百元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千四百三十一元，由北京中地联合房地产评估有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
代理审判员李晶雪
代理审判员贾申
二○○九年六月十九日
书记员李雪梅
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