朱某某、林某某、吕某某与许某某合伙协议纠纷案

当事人: 法官: 文号:(2009)二中民终字第05123号

上诉人（原审原告）朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人袁广武，北京市京昌律师事务所律师。

上诉人（原审原告）林某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人袁广武，北京市京昌律师事务所律师。

上诉人（原审原告）吕某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人袁广武，北京市京昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）许某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人杨军，北京市东泽律师事务所律师。

上诉人朱某某、林某某、吕某某因与被上诉人许某某合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月12日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官程慧平、郭菁参加的合议庭，于2009年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人朱某某以及上诉人朱某某、林某某、吕某某的委托代理人袁广武，被上诉人许某某的委托代理人杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

朱某某、林某某、吕某某在一审中起诉称：朱某某、林某某、吕某某与许某某于2003年10月21日签订《合作协议解除备忘录》，许某某以北京中电明天科技有限公司济南分公司（以下简称中电济南分公司）的名义签订，朱某某、林某某、吕某某退出经营，并约定了利益分配，朱某某、林某某、吕某某应得25万元及利息3万元，并约定了给付期限。之后许某某陆续支付了部分款项，尚欠10万元未支付。双方签订合作协议的时候，中电济南分公司尚未成立，朱某某、林某某、吕某某与许某某是以个人合伙经营的，应当由许某某个人承担。故诉至法院，要求判令许某某返还欠款10万元。

许某某在一审中答辩称：合作协议是许某某经由北京中电明天科技有限公司（以下简称中电公司）授权，代表中电济南分公司签订的，许某某作为公司工作人员的职务行为，责任应由公司承担。许某某没有从朱某某、林某某、吕某某处拿钱，也未支付给朱某某、林某某、吕某某。朱某某、林某某、吕某某所称的合伙是与中电济南分公司的合伙，不是跟许某某个人的合伙。因此《合作协议解除备忘录》上甲方代表人是许某某、白永刚、郭宝三个人，不是许某某一个人。

一审法院审理查明：2003年2月，中电济南分公司取得山东省通信管理局关于准予从事移动通信终端设备业务的经营许某证，有效期自2003年2月28日至2004年5月26日。2003年4月1日，中电公司任命许某某为中电济南分公司总经理，负责该分公司管理工作。2003年6月9日，中电济南分公司取得工商营业执照，负责人许某某。

2003年10月21日，许某某、白永刚、郭宝与朱某某、林某某、吕某某签订了《合作协议解除备忘录》，约定：“甲方：北京中电明天济南分分公司（代表人：许某某、白永刚、郭宝），乙方：合作出资方（代表人吕某某、朱某某、林某某），甲乙双方基于对前期合作认识理解有一定差距，双方本着互谅互让原则同意达成以下协议。一、双方同意提前解除对前期合作达成的合作协议，同意乙方资金逐步退还的请求。……上述备忘录自双方签字盖章之日起生效”，该备忘录后有上述六人的签字，但未盖章。之后，依备忘录朱某某、林某某、吕某某陆续收到投入本金、利息及利润共计118万元，尚欠10万元。

各方当事人均认可在2003年4月至5月间曾签订有合作协议，朱某某、林某某、吕某某出资100万参与中电济南分公司的业务经营。朱某某、林某某、吕某某主张是与许某某个人订立的合作协议及《合作协议解除备忘录》；许某某主张其代表中电济南分公司与朱某某、林某某、吕某某签订了上述两份文件，中电济南分公司经营的业务范围中的移动通信终端设备及附件属许某经营，不是个人可以合伙经营的，朱某某、林某某、吕某某亦是在中电济南分公司取得了移动通信终端设备业务的经营许某证的基础上，才决定与中电济南分公司合作经营。

本案系发回重审案件，原审期间，朱某某、林某某、吕某某最初于2004年12月9日向北京市西城区人民法院（以下简称西城法院）起诉，所诉被告为许某某与中电公司，要求二被告对返还10万元欠款承担连带责任。中电公司在收到起诉书后，于2005年3月17日提出管辖权异议。西城法院裁定管辖权异议成立，将案件移送该院审理。2005年4月，中电公司因故停止经营，后因未参加工商年检被工商行政管理部门吊销营业执照。本案发回重审后，朱某某、林某某、吕某某撤销了对中电公司的起诉，保留对许某某的起诉。

另查，许某某在原一审期间提交的《关于与朱某某等发生经济纠纷情况的简要说明》中陈述：“2003年5月我任职于北京中电明天科技有限公司济南分公司总经理时，经总公司授权以济南分公司名义与朱某某、林某某、吕某某签订了合作经营协议（当时有济南分公司的两位副经理白永刚、郭宝在场）。之后总公司考虑市场风险因素，及利润分配形式不妥等原因指示我再度与对方协商，并与对方签订了关于该合作协议的解除协议（见相关附件）。……”，该说明后附有郭宝所写“特证明许某某的叙述符合当时实际情况。”字样及本人签名。本案发回重审期间，朱某某、林某某、吕某某提交了2007年8月12日郭宝的证明，内容为：“2003年初，许某某、白永刚、郭宝以及朱某某、吕某某、林某某六人以个人合作为前提，共同经营管理‘中电明天科技有限公司济南分公司’。……后来于2003年10月份由于其他原因我们六人协商终止合作，并于2003年10月份我们六人共同签署合作备忘录。……”。

再查，许某某为中电济南分公司的负责人总经理，白永刚、郭宝均为中电济南分公司的副总经理。

一审法院判决认定：本案的诉争焦点是许某某在《合作协议解除备忘录》上的签字是代表其个人的行为，还是代表中电济南分公司的职务行为。《合作协议解除备忘录》是基于合作协议而产生的，即通过查看合作协议和询问中电公司应能够确定该备忘录的签约主体，但因中电公司已实际停止经营，造成上述情况在客观上无法核实，为本案事实的查明造成了一定困难。故本案只能通过对现有证据所反映的事实及案件初始立案以来的相关情况，综合分析确定诉争焦点。第一，企业尚未成立前，以企业名义从事与企业成立相关的民事活动，在企业成立后应由企业承担相应的民事责任。中电济南分公司在工商登记成立之前，因未来企业经营需要与原告签订了合作协议，那么在中电济南分公司成立后，该协议应属合法有效。第二，根据《合作协议解除备忘录》中签署主体“甲方：北京中电明天济南分分公司（代表人：许某某、白永刚、郭宝），乙方：合作出资方（代表人吕某某、朱某某、林某某）”的行文方式可以看出，许某某、白永刚、郭宝三人是甲方中电济南分公司的代表人，而非合同主体。如果合同性质如朱某某、林某某、吕某某所述系个人合伙，那么该合同中甲方列许某某、白永刚、郭宝三人的情况，与朱某某、林某某、吕某某所称是其三人与许某某一人的个人合伙经营关系存在明显矛盾。第三、郭宝作为中电济南分公司的高级管理人员及《合作协议解除备忘录》的签署人之一，应当对合作经营的性质和主体有清楚的认识，但其在原一审和本案审理过程中，先后出具的两份书面证词存在明显矛盾，且未出庭接受质证，故该院对上述两份书面证词均不予采信。第四、许某某作为中电济南分公司的负责人，完全具备代表中电济南分公司签署协议的能力。第五、朱某某、林某某、吕某某未提供证据证明其经营出资是付给了许某某个人，之后亦由许某某个人返还。综合上述五点分析，该院认为许某某在《合作协议解除备忘录》上签字系代表中电济南分公司的职务行为。《合作协议解除备忘录》虽未加盖公章，但该协议双方均已遵照履行了主要义务，故该协议应属有效。朱某某、林某某、吕某某依据《合作协议解除备忘录》要求许某某个人返还欠款10万元的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：驳回朱某某、林某某、吕某某的诉讼请求。

朱某某、林某某、吕某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案的事实。朱某某、林某某、吕某某与许某某均看好山东济南的手机销售市场，经协商，于2003年4月10日前签署了一份《合作协议备忘录》，约定双方共同经营手机销售业务。初期的设想是由双方在山东成立一家公司开展经营活动。后因许某某是中电公司的济南大区经理（当时中电济南分公司并未成立），双方协商共同出资，由许某某与中电公司协商，申请成立中电济南分公司，挂靠中电公司开展经营活动。中电济南分公司与中电公司无资金往来关系，中电济南分公司独立经营、自收自支、自负盈亏，必须自中电公司购手机用于济南市场的销售。朱某某、林某某、吕某某于2003年4月10日根据双方签署的《合作协议备忘录》将出资款交由中电公司指定的收款人处购置手机开始经营。当年10月份，六人合作结束，同样以个人的名义签署了《合作协议解除备忘录》，许某某、白永刚、郭宝应返还相应的款项，但该款项被许某某个人占用。因许某某是当时中电公司济南分公司的负责人，故在签署《合作协议备忘录》时，许某某将公司列为合同的一方主体，而将自己及郭宝、白永刚三人列为公司的代表。事实上《合作协议解除备忘录》与中电公司没有关系，《合作协议解除备忘录》上也没有加盖该公司的公章，六人约定的利润分成也是个人利润，与公司没有关系。二、一审法院认定许某某的行为属职务行为，认定有误。首先，许某某等六人，在协议中约定，利润由六人分成，说明协议行为是许某某等人的个人行为，并非职务行为；其次，中电公司并未在《合作协议解除备忘录》上加盖公章；第三、双方在签署协议时，中电济南分公司尚未成立，也不具备相应的主体资格；第四，朱某某、林某某、吕某某出资款，是用于购买中电公司的货物，交付的是货款，不是出资款，朱某某、林某某、吕某某与中电公司之间没有合作关系。三、一审法院认定许某某等人的行为是职务行为，证据不足。1、许某某未向法院提供充分的证据证明其行为是职务行为。许某某在六人签署《合作协议备忘录》时，是中电济南分公司的负责人，并不能说明其在任职期间，所有行为均是职务行为。许某某对其行为是否属于职务行为，有义务提供证据加以证明。但许某某除向法院提供了一份中电济南分公司的法定代表人的工商查询档案外，未提供其他证据。2、中电公司未出庭，许某某的行为是否属职务行为，无法得到印证。3、许某某的行为不符合职务行为的特征。第一，从双方签署协议的内容可以看出，协议与成立企业没有任何关系；其次，从签署主体看，如果说合作之初协议未加盖公司公章是因为分公司没有成立，那么解除协议签署时，许某某作为公司负责人持有公章却不加盖，不符常理；第三，郭宝的证言与白永刚的证言吻合时，就具有了可信度，一审法院不予采信，没有理由；第四，协议所得利润并非由中电公司占有，而是由许某某占有；第五，双方合作，出资不一定要先支付给合作另一方，只要用于合作经营使用，合作方的出资义务就已经完成，返还时，也不一定全部由合作一方占据，不能因为出资没有支付给许某某，许某某没有返还，就得出许某某不用再返还的结论，也无法得出许某某的行为是职务行为的结论。综上所述，朱某某、林某某、吕某某请求二审法院撤销原判，依法改判许某某支付欠款10万元，并由许某某负担诉讼费。

许某某服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：按朱某某、林某某、吕某某的说法，双方是为了经营手机，因手机是特许某业，故该协议应为无效。朱某某、林某某、吕某某称是挂靠经营，没有证据。许某某没有收到过朱某某、林某某、吕某某的款项，双方之间没有合同关系，经营过程中，朱某某、林某某、吕某某的报酬都是中电济南分公司支付的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：二审期间，白永钢作为朱某某、林某某、吕某某的证人出庭作证，白永钢陈述的主要内容如下：2003年3月，许某某、白永钢、郭宝三人和朱某某、林某某、吕某某三人协商进行合作并签署了合作协议，由朱某某、林某某、吕某某提供资金，许某某、白永钢、郭宝负责管理销售，提供的资金用于到中电公司购买手机，货到之后进行销售，六人赚取销售差价，利润双方各占50％。六人签署合作协议之后，中电济南分公司才成立，中电公司不向中电济南分公司拨付款项，中电济南分公司也不向中电公司上交利润。2003年10月，六人又协商签署了解除合作协议的备忘录。合作期间，六人未分配过利润，销售款项均在许某某处。解除合作协议备忘录中约定应退朱某某、林某某、吕某某的款项，许某某、白永钢、郭宝作为一方，都有给付义务，许某某、白永钢、郭宝三人未约定各自需负担的给付比例，许某某表示由其负责退款，但其当时没钱，白永钢于2004年春节之后向朱某某支付了5万元，其余的钱是如何退的不清楚。朱某某、林某某、吕某某主张已退的118万元中，白永钢支付了5万元，其余是自许某某个人银行卡中支付的。庭审中，各方当事人均表示合作协议共签署了两份，朱某某、林某某、吕某某表示自己所持的一份合作协议，在签署《合作协议解除备忘录》时，经许某某要求，交给了许某某，许某某对此未予否认，但称两份合作协议均被公司收走。双方当事人均未能向本院提交合作协议。关于出资形式，朱某某、林某某、吕某某称其以现金出资100万元，付给中电公司用于购买手机，许某某对出资的事实无异议，但主张该资金是付给了中电公司，中电公司将手机交给了济南办事处，出资与许某某无关。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

上述事实有《合作协议解除备忘录》、《关于与朱某某等发生经济纠纷情况的简要说明》、郭宝证言、中电济南分公司工商注册档案、白永钢证言以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：本案的争议焦点是《合作协议解除备忘录》的一方主体是许某某、白永钢、郭宝三人还是中电济南分公司。《合作协议解除备忘录》是关于解除当事人之间的合作协议的合同。各方当事人均认可合作协议签订于2003年4、5月期间，当时中电济南分公司尚未成立。中电济南分公司作为中电公司的分支机构，在中电济南分公司成立前，即以中电济南分公司的名义对外签订协议，需经中电公司的授权或认可。许某某主张其是经中电公司授权以中电济南分公司的名义与朱某某、林某某、吕某某签订协议，对此应负举证责任，但许某某并未提交证据予以证明。仅依据许某某在中电济南分公司成立后任分公司负责人职务的事实，并不能当然得出其在中电济南分公司成立前对外签订的合同亦是代表中电济南分公司的职务行为的结论。《合作协议解除备忘录》上虽然有“甲方：北京中电明天济南分公司（代表人：许某某、白永刚、郭宝）”的字样，但《合作协议解除备忘录》上并未加盖中电济南分公司的公章，仅依据甲方有“北京中电明天济南分公司”的字样，不足以证明中电济南分公司是合同签订主体。郭宝、白永钢二人与许某某作为同一方主体，签署了《合作协议解除备忘录》，其二人应对合作的主体有清楚认识。一审法院以郭宝先后出具的两份书面证词存在矛盾且未出庭接受质证为由，对郭宝的证言不予采信。但二审期间，白永钢作为朱某某等三人的证人出庭作证，其证言与郭宝为朱某某等三人出具的书面证言可相互印证，本院予以采信。郭宝、白永钢均表示该合作是许某某、郭宝、白永钢和朱某某、林某某、吕某某六人之间的合作，现仅有许某某一人主张是中电济南分公司与朱某某、林某某、吕某某之间的合作，并主张系中电济南分公司收取及退还朱某某等三人的款项，但其主张亦无有效证据证明，故本院不予采信。根据本案现有证据，应认定许某某、郭宝、白永钢是《合作协议解除备忘录》的一方主体，依约应对另一方主体朱某某、林某某、吕某某负有给付款项的义务。《合作协议解除备忘录》未约定许某某、郭宝、白永钢三人给付款项的份额或比例，朱某某、林某某、吕某某有权向其中任何一方主张全部款项。朱某某、林某某、吕某某要求许某某支付尚欠的10万元，应予支持。一审法院认定许某某在《合作协议解除备忘录》上签字是代表中电济南分公司的职务行为，存在错误。此外，如果许某某在《合作协议解除备忘录》上签字是代表中电济南分公司的职务行为，即应认定许某某本人与朱某某等三人不具有法律关系，从而裁定驳回朱某某等三人的起诉，而一审法院在认定许某某是代表中电济南分公司的职务行为的情况下，却判决驳回朱某某等三人的诉讼请求，适用法律也存在错误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、撤销北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第x号民事判决；

二、许某某于本判决生效之日起十日内给付朱某某、林某某、吕某某人民币十万元。

如果许某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费三千五百一十元，由许某某负担（于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。

二审案件受理费二千三百元，由许某某负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长曹欣

代理审判员程慧平

代理审判员郭菁

二○○九年六月十一日

书记员宋云燕