上诉人（一审被告）吴某某，又名吴某，男，汉族，农民，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人水红柱，河南鸾州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐双林，栾川县蓝天法律事务所法律工作者。
一审第三人崔茂林，又名崔某林，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张海峰，河南钼都律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人张某某及一审第三人为合伙纠纷一案，不服栾川县人民法院(2008)栾城民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某某及其委托代理人水红柱，被上诉人张某某及其委托代理人徐双林，一审第三人崔茂林的委托代理人张海峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年4月，张某某与吴某某二人合伙投资购买金源铁选厂，对双方投资比例进行了约定二人各投资50%，并对合伙经营工作进行了分工，对购买矿石和产品销售及生产经营也进行了约定，对转让或变更选厂约定须得对方同意共同处理，若一方私自转让或变卖视为无效。在经营期间，原告回老家处理家事，被告吴某某于2007年7月10日将该选厂租赁给第三人崔茂林，并签订了《金源选厂租赁经营协议书》，出租至2007年9月1日，实际租赁50日，被告未征求原告意见私自将选厂以x元价格转让给第三人崔茂林，原告得知选厂变卖后，为减少损失，原告向第三人主张权利时遭到拒绝，无奈原告找到被告，被告给原告出具了收条，原告从第三人处取款x元。
一审法院另查明：该选厂第三人购买后，因不符合城镇规划已按政府要求于2008年5月拆除。一审法院庭审后组织原被告双方进行调解，因被告提出卖厂款已用来交付选厂外欠帐（口头陈述并未提供证据），而原告又对被告所支出的项目不予认可，且认为被告未提出反诉不能抵销。因双方意见差距较大，一审法院遂终止了调解程序。
一审法院认为：一、第三人是否担责问题。第三人与被告签订转让协议是双方真实意思表示，虽未经原告同意，但被告的行为已构成表见代理，合伙的相关法律规定合伙企业对合伙人执行事务以及对外代表合伙企业的限制不得对抗第三人，本院认为该转让协议有效。原告并未提供第三人与被告恶意串通以低价转让选厂损害原告的事实，所以第三人不承担责任。二、原告诉讼请求是否支持问题。公民个人从事合伙经营具有人合性和资合性，如果个人合伙的经营体是企业，则可适用合伙企业法的规定。合伙人对合伙企业经营期间的重大事项，如处理企业资产等行为必须由全体合伙人意思表示一致，合伙人执行合伙事务，侵占合伙企业财产给合伙人造成损失的应依法承担赔偿责任。被告吴某某未经合伙人同意擅自变卖选厂给原告造成了财产损失，原告要求被告按其投资x元数额赔偿并支付应分得一个月x元租金损失的主张部分合理应予支持。由于该厂购买后已经营近三年，必然发生折旧损耗，按投资额要求赔偿显然不妥。被告和第三人签订的转让协议及约定的转让价格并非恶意串通，符合市场实际状况，本院酌定按选厂转让价的一半及收取租金的一半（实际租赁期限为50日）支持原告诉讼请求，减去已支取的x元，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、第三十七条、第九十六条之规定，判决：一、被告吴某某应于本判决生效之日起赔付原告x元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4600元由被告负担，被告应于本判决生效之日起将诉讼费4600元直接支付给原告，原告预交的诉讼费不再退还。
宣判后，吴某某不服一审法院判决向本院提出上诉称：请求依法撤销栾川县人民法院（2008)栾城民初字第X号民事判决书，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。上诉理由：一、一审判决主要事实认定错误。上诉人吴某某同被上诉人张某某产生纠纷涉案的真正事实为：2005年4月份上诉人和被上诉人合伙购买了金源铁选厂。双方口头约定，合伙期间双方精诚合作，未签订书面合伙协议。实际合伙初期双方均投入了不同的资金进入经营，被上诉人张某某主管合伙体财务。2007年7月10日，因合伙体无矿石经营困难，双方当事人将金源铁选厂租赁给第三人崔茂林，并签订有书面租赁协议。租赁协议签字后不久，第三人崔茂林提出想购买租赁的金源选矿厂。上诉人将第三人欲购厂之意多次电话联系被上诉人，在电话上同被上诉人张某某联系上后，张某某同意合伙铁选厂以50万元卖给第三人崔茂林。因张某某在铁选厂租赁期间在外从事赌博活动，故2007年9月10日同崔茂林签订选厂协议时，仅有上诉人代表合伙体同崔茂林签订了选厂转让合同。2008年1月3日被上诉人张某某在明知合伙体资产已转让给第三人崔茂林的情况下，以去崔茂林处领卖厂款为名，要求上诉人出示收据。被上诉人持上诉人书写收据于2008年4月2日到第三人崔茂林处取到卖厂款x元。选厂转让给第三人崔茂林后，铁价一度高涨，铁市场形势良好，被上诉人张某某害红眼病，谎言称卖厂中上诉人同第三人恶意串通私自低价出售铁选厂，继而于2008年6月5日提起诉讼要求上诉人赔偿低价卖厂给自己造成的损失。紧扣上述客观事实：一审判决认定的上诉人同被上诉人2005年4月份已签订有书面协议之说法没有可靠依据；同时认定上诉人卖铁选厂未征得被上诉人同意且事后隐瞒亦属错误；另外认定被上诉人张某某于2008年4月2日到第三人崔茂林处领走x元卖厂款之行为属无奈情况下的民事自力救助行为更属特错大错，请二审法院更正上述事实中的关键错误部分。二、一审认定事实错误的根本在于采信证据错误。首先，围绕合伙时上诉人同被上诉人是否签订有书面合伙协议问题，一审采信了被上诉人张某某提供的2005年4月1日双方当事人签订的《合伙经营选矿厂协议书》。上诉人吴某某作为一审的被告明确指出这份协议形成的前提是2007年卖厂后，2008年1月份被上诉人利用醉酒方式骗得上诉人签字，且协议下面纸张印刷号x.05.05足以证明信纸在2005年5月才印发，根本不能出现没有纸就有协议的情况，而一审撇离这一自然规律竟采信了有严重瑕疵的该份证据。同时紧扣上诉人在同第三人崔茂林签订卖厂协议时上诉人是否征得被上诉人同意之问题。上诉人在一审中提供了2008年1月3日上诉人所打的收条一张及2008年4月2日被上诉人持上诉人出具收条到第三人处取款说明一份，以此证明原告对被告卖厂行为的同意和认可。而一审法院却毫无依据说这能说明原告同意转让选厂，这是一种民事自力救助行为。大家都知道，民事自力救助行为并非法律上的专业术语，结合本案看被上诉人张某某若在合伙体中的共同商议出卖权受到侵害且遭受损失时，张某某的唯一合法途径仅能是诉讼保全吴某某在第三人崔茂林处的债权，而更不是同上诉人协商一致后到第三人处取款，因此一审中的该论述简直是一种抵毁书证效力的荒唐论断。另外，一审论断中所称的“被告私自转让选厂后，对原告一直隐瞒卖厂事实，言称是租赁的”，该论断在于采信了毫不知情的案外人王琦的虚假证言。一审在采信王琦的证据中称证人系原被告双方的朋友，故证言应予认定。事实上上诉人同王琦仅是认识，王琦也谈不上属上诉人的朋友。不知一审依什么凭据说王琦是吴某某的朋友。事实上王琦对原被告合伙购买厂及卖厂均是不知情的，故更不能在张某某的恶意鼓动下虚言假谈，况且王琦的虚假证词也对抗不了张某某认可卖厂行为到崔茂林处取部分购厂款的事实。三、一审确定案由错误，造成诉讼焦点偏离，判决结果同原告诉讼请求不呼应，判决结果不公正。从原告张某某诉称事由看，张某某是以上诉人吴某某同第三人崔茂林恶意串通，擅自低价转让选厂给自己造成了损失，要求赔偿卖厂损失的财产损害赔偿纠纷诉讼，而判决书却错误定为合伙纠纷。作为该案涉及的财产损害赔偿纠纷，人民法院理应审查上诉人同第三人是否实施了财产损害以及这种侵权行为给原告造成的损失，即上诉人吴某某是否同第三人崔茂林恶意串通低价出卖了选厂，低出物品正常价或市场价是多少。而一审判决论理部分谈道：“被告和第三人签订的转让协议及约定的转让价格并非恶意串通，符合市场实际状况”。这就说明上诉人卖选厂不存在低价出卖，更不存在卖厂给被上诉人产生损失问题，作为被上诉人的张某某起诉的卖厂损失亦不复存在。一审也不应支持原告的诉讼请求。而深表遗憾的是一审为支持原告的诉讼请求，却随意将案由定为合伙纠纷，继而进行了卖厂款的对等分割。这种判法又进一步形成新的无法解释的矛盾，也就是违背了最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见试行”第五十四条的规定，即“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的材料，以及合伙期间的债权债务”，这就是说合伙体散伙必须进行清算，才能明晰合伙期间的盈利情况，因此本案审理的不是合伙清算纠纷，退一步属合伙纠纷，也不能掐头去尾仅将卖厂款对等分割。事实上上诉人领到的卖厂款除张某某领得x元外，剩余已用于偿还合伙体主要债务（由一系列证据资证），故被上诉人在一审中的诉讼请求不论从侵权纠纷还是从合伙纠纷均得不出判决结果，不但违反法律规定，且缺乏事实和科学依据．一审判决所应用的判法无立足之处，明显失去公正性。四、一审判决适用法律依据不当。原审判决在关键事实认定错误的基础上，将上诉人与被上诉人之间侵权纠纷错误认定为合伙纠纷，并适用《合伙企业法》第三十一条、第三十七条、第九十六条之规定，这在适用法律上明属错误。其一错误在于原合议庭合议时未考虑《合伙企业法》与《民法通则》对合伙规定的不同之处。其中一个不同之处就在于《民法通则》未规定合伙登记（起字号的除外），《合伙企业法》则规定成立合伙须登记。结合本案看，上诉人同被上诉人之间并未取得工商机关备案的合伙企业资格，仅属松散型的民事个人合伙，因此一审依据《合伙企业法》判决亦属特错大错；其二在于一审错误把被上诉人从第三人处取部分卖厂款的行为认定为民事自力救助行为，续而疏忽了该案存在效力待定合同转化为有效合同的事实，致使应适用的《合同法》第五十一条之规定未正确运用到该案中来，《合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。本案中被上诉人从第三人处领取x元之行为明显不属民事自力救助行为，而是一种权利人追认卖厂效力的行为。因此被上诉人更不能在脱离领款追认行为基础上来否认上诉人卖厂的法定效力。根据上述事实和有关法律，特请求依法撤销原审错误判决，驳回被上诉人在一审中的全部请求为盼！
被上诉人张某某答辩称：第一、上诉人与被上诉人所签《合伙经营选厂协议书》签名按印均系双方当事人所为，根本不存在上诉状所称骗取之说，而且在一审中及上诉状中上诉人对协议内容并无异议，换句话说也就是假如没有协议，对于上诉人和被上诉人合伙办选厂这一事实，双方都是认可的，一审认定双方合伙投资共同购买选厂并无不当。第二、上诉人在出卖双方合伙购买的选厂时，未征得答辩人同意这也是不争的事实。在一审中，上诉人仅口头声称卖厂时，同答辩人进行了电话联系，并无提供答辩人同意卖厂的确切证据，相反上诉人的朋友王琦出庭刚好证明了上诉人卖厂是背着答辩人进行的，答辩人事先并不知晓，而上诉人为达到给卖厂时答辩人没签字找到合适理由，多次声称当时答辩人在外常期从事赌博活动等污辱诽谤的话语，在此答辩人对其言行提出严重的警告，并保留诉讼的权利，同时也再次声明，答辩人从不参加任何赌博活动。第三、关于答辩人收取x元一事。当答辩人获知上诉人将合伙选厂出卖并领取部分款项后，答辩人多次找上诉人主张权利无果。无奈，当听说上诉人到第三人处领款时，就通过其它途径施压使第三人将x元交付给了答辩人。这完全是答辩人在不得已情况下采取的救助方式，一审法院认定为民事自力救助行为并无不当。第四、关于适用法律方面，上诉人和答辩人合伙购买并经营选厂这是双方不争的事实，虽然双方未办理工商登记，这可由工商行政部门进行处罚，但谁也不能抹杀双方合伙办企业这一事实，一审法院以事实为根据，依照《合伙企业法》的相关条款进行裁判，充分体现了人民法院审理案件以事实为根据、以法律为准绳的原则，并无不当。至于合伙选厂有无债权债务应如何承担和清算，答辩人认为原审中答辩人并未诉及，一审法院不予审理，完全符合不告不理原则，对此上诉人完全可以另案起诉。综上所述答辩人认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，判决并无不公，敬请二审法院予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人崔茂林述称：第一，作为本案第三人在与上诉人达成选矿厂转让协议时，已尽到合理审查义务，且双方意思表示真实，协议不违背法律禁止性规定。首先从转让主体资格，该选厂的工商登记为个体企业，负责人为本案上诉人，并且与上诉人方签订转让协议后、移交时，上诉人己将营业执照、税务登记证交于第三人，并已证实该转让财产的从属性，作为完全民事行为能力人，对从属于自己的合法财产进行处分不违背法律禁止性规定，所以第三人与上诉人签订的转让协议应依法受到法律保护。第二，本案上诉人与被上诉人的潜在合伙行为，不能对抗第三人。1.第三人是在支付对价后购买该选厂；2.该选厂在第三人购买后，因影响城镇规划，被拆除；3.从注册登记上看，并不涉及被上诉人，所有登记均为上诉人；4.在上诉人支付选厂转让价款时，作为被上诉方也以上诉人名义支取了x元，当时并未对选厂的转让行为提出异议；5.一审被上诉方，也并未向法庭提供证据证明第三人与上诉人有恶意串低价通转让选厂损害他人利益的事实，而是第三人在购买选厂后因影响城镇规划被拆除，真正的受害人是第三人，从以上五点可以看出，即使上诉方与被上诉方存在合伙关系，作为上诉方的出让行为也己经构上了法律规定的表现代理行为，同时被上诉人的取款行为，也是对转让行为的追认，所以一审被上诉方仅以与上诉方存在合伙关系为由抗辩第三人是不能成立的，一审对第三人的判决是客观公正的，依法应予支持。第三，本案的上诉，根据上诉人的上诉请求及事实理由，是上诉人与被上诉人的合伙关系，与第三人没有任何事实上的利害关系和法律因果关系，也就是本案上诉的诉争内容与第三人不存在任何联系，第三人不承担任何法律责任和法律结果。综其以上事实，请求二审法院依法维持一审法院对第三人作出的客观判决。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，2005年4月1日上诉人吴某某与被上诉人张某某签订的《合伙经营铁选矿厂协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违背国家法律法规的禁止性规定，应当认定为有效。关于上诉人吴某某上诉提出《合伙经营铁选矿厂协议书》受欺骗订立的问题，《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”和第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，由于上诉人吴某某在法定期间内没有行使撤销权，故上诉人吴某某的撤销权依法消灭，故应当依法认定2005年4月1日《合伙经营铁选矿厂协议书》的真实性和有效性。关于上诉人吴某某在本案中是否承担民事责任问题，合伙人应当对合伙企业经营期间的重大事项如处理企业资产等行为必须由全体合伙人意思表示一致，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”，上诉人吴某某未经合伙人张某某同意擅自变卖选厂给张某某造成了财产损失，第三人崔茂林已经善意有偿取得选厂，故吴某某对张某某合理部分的损失应当承担赔偿责任；一审法院对此部分判决并无不当，应予以维持。关于张某某从第三人崔茂林处取款x元是否构成对吴某某处分选厂行为追认的问题，上诉人吴某某未经合伙人张某某同意擅自变卖合伙体共有的选厂属于效力未定的民事行为，上诉人吴某某的处分选厂行为的效力张某某有赖于张某某明确表示是“同意”或者“不同意”，本案中张某某明确表示不同意，但基于第三人崔茂林已经善意有偿取得了选厂，选厂的所有权已经发生了转移，故本案中张某某从第三人崔茂林处取款x元不构成对吴某某处分选厂行为追认。关于上诉人吴某某上诉提出其出卖选厂时张某某是明知的问题，鉴于其在一、二审法院庭审过程并未提交充分有效的证据加以证明，故上诉人吴某某的此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人吴某某上诉提出其收取第三人崔茂林选厂转让款已经用于支付原合伙体主要债务问题，鉴于其在一、二审法院庭审过程并未提交充分有效的证据加以证明，吴某某在庭审后向本院提交一系列证明其主张的证据均系白条，且不符合我国的财务会计制度和票据管理的相关规定，这些证据不足以证明其主张成立，故上诉人吴某某的此项上诉主张本院不予支持；上诉人吴某某有新的证据以后，可以另行起诉解决。关于本案的适用法律问题，一审法院判决适用法律并无不当。综上，一审法院判决并无不当，本院予以维持。上诉人吴某某的上诉主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4200元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长翟涛
审判员祖萌
审判员刘龙杰
二00九年三月二日
书记员刘辉
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