原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，男，X年X月X日生于河南省舞阳县，汉族，城镇居民，大专文化，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2008年4月12日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人牛某某，男，X年X月X日生，汉族，城镇居民，住（略）。
辩护人高某某，男，X年X月X日生，汉族，城镇居民，住（略）。
河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人范某某犯诈骗罪、行贿罪一案，于2008年10月30日作出（2008）西刑少初字第X号刑事判决。原审被告人范某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:一、2006年9月至10月份一天，被告人范某某以认识领导能帮董会然在确山成立出租车公司为由，将谎称送给市政府黄德华秘书的x元占为己有。认定该事实的证据有：1、被告人范某某供述：2006年认识董会然后准备在确山成立出租车公司，董出资x元由其找人办理。同年9月至10月份一天，其和董会然及董之子董磊到驻马店市委，其拿x元找到黄德华秘书，准备送给黄，黄没要。黄给确山县委打了招呼。其下楼给董会然说钱送给黄了。这钱其做生意用了。2、董会然证明：通过张保民认识范某某后，范某认识市领导化有勋和秘书黄德华。其和范某商成立确山出租车公司，其给范x元。2006年9月29日，其和儿子董磊、范某某到驻马店市政府，范某其和董磊在楼下等。一个多小时后，范某楼上下来说化市长和黄秘书那里打点好了。3、证人董磊证明：范某楼上下来说钱已送，事情已办好。其证明的其它内容与董会然证明的一致。4、证人黄德华证明：一个姓范某其说想在确山成立出租车公司，其把范某作投资商接待，就让范某确山考察一下市场，同时给确山县栗县长说过有外商想在确山县考察出租车市场，接待一下。5、证人张保民证明：董会然和范某某准备在确山县成立出租车公司，未成。6、协议书证实了范某某和董会然协商办理确山县出租车公司的相关情节。7、收据证实了董会然给范某某22万元的事实。二、2006年9月份，被告人范某某为在确山县组建出租车公司，向确山县县长栗明伦之妻送人民币10万元，向确山县运管所所长陈靖伟送人民币3万元。栗明伦得知此事后将10万元现金退还给范某某。认定该事实的证据有：1、被告人范某某供述：其和董会然到栗明伦家，栗的妻子在家，就放栗家10万元走了。之后在陈靖伟车上，其把董包好的3万元交给陈。后确山县人民政府把10万元退给其本人。2、董会然证明了把钱交给范某某后，范某现金分别送给栗明伦和陈靖伟的情节。3、证人栗明伦证明：2006年八九月份，一个自称姓范某人说认识市长化有勋，想在确山县办出租车公司，其明确表示不办此事。后范某另一个人到其家送10万元现金，其知道后安排办公室主任刘志退给了范。4、证人刘志证明了按照栗明伦安排将10万元退给范某某的事实。5、证人陈靖伟证明：经县政府介绍，一个姓范某和一个姓董的到运管所说想在确山县成立出租车公司，其明确表示办不成，其坐车走时，范某车上一纸包，里面是钱。后其把钱退给董。原审法院认为，被告人范某某以非法占用为目的，虚构给他人送钱的事实，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为还构成行贿罪。判决：被告人范某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。
上诉人范某某上诉称：其没有诈骗的故意，且事后退给董会然7.3万元含有原判认定的诈骗款，其不构成诈骗罪。
上诉人范某某的辩护人的辩护意见：范某某没有诈骗的主观故意，没有虚构帮助董会然办理出租车公司相关手续和找相关人员联系的事实，事后款在案发前已部分退还，且与董会然签订有继续退还协议，其诈骗罪名不能成立；范某有独资或入股合伙开办出租车公司，没有独立的个人利益，是陪同引见、传递贿金，其行为应以介绍贿赂定性，但由于贿金被退回，董会然的行贿未成交，故不构成介绍贿赂罪。
二审经审理查明的事实和证据与原审查明的事实、证据一致。本案还有经一审庭审举证、质证的如下证据:协议书一份，约定董会然出资30万元活动经费给范某某，由范某理确山县出租车公司，时间一个月。办理不成，活动资金全额退回;办理成功，公司成立后，董一次性支付活动经费。
本院认为，上诉人范某某虚构给国家工作人员送贿金的事实，骗取他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其又为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为还构成行贿罪。上诉人范某某取得董会然5万元后，虚构了已送出的事实，尔后非法占有，其骗取财物的主观故意明显，且犯罪行为已实施完毕，且其另送给其他国家工作人员的由董会然出资的10万元贿金被退回后也为其自己持有，其事后退给董会然的6.3万元没有证据证明就是非法占有的5万元，故其和辩护人辩称不构成诈骗罪之理由不足，不予采纳。上诉人范某某为获得活动经费报酬而向国家工作人员行贿，目的是谋取个人利益，不是介绍贿赂行为，其辩护人辩称是介绍贿赂行为，不是行贿行为，理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋新华
审判员蔡子云
代理审判员华俊锋
二○○九年三月二日
书记员庄严
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