原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，自1997年1月任泌阳县地税局马谷田税务所所长，住（略）;因涉嫌犯贪污罪于2006年11月1日被刑事拘留，同年11月13日被泌阳县人民检察院取保候审，2007年6月21日被泌阳县人民法院取保候审，同月2日被逮捕，2008年9月18日被取保候审至今。
辩护人朱某某，河南一帆律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪，于二00八年九月二日作出（2007）泌少刑初字第X号刑事判决，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定:自1997年至1998年，王洪从原条山铁矿干部平某某处承包了原条山铁矿下属的高庄选矿厂，该厂的帐务由原条山铁矿代管。1998年2月份高庄选矿厂应缴纳的个人所得税4万元由所在地的马谷田地税所贷款垫缴，1998年5月份应缴纳的个人所得税4万元由原条山铁矿从高庄选矿厂的货款中，用现金支票直接拨入马谷田地税所，代高庄选矿厂缴纳。该两笔税款的完税证马谷田地税所分别于1998年2月25日和1998年5月25日开出，但没有交给高庄选矿厂入帐。1999年3月原条山铁矿终止了王洪的承包合同。
2004年左右，在原信阳钢铁厂大门口，王洪给被告人刘某10万元。
自1999年至今，王洪个人筹办了马谷田多金属精选厂。2004年4月12日前后，王洪和会计苗某某到马谷田地税所，与被告人刘某结算多金属精选厂税款，王洪当场交给被告人刘某现金10万元。经王洪和被告人刘某当面核算，二人将确认的多金属精选厂的欠税情况由苗某某执笔写了一份清单，双方各持一份。该份清单记载：2002年6月以后至2004年3月，多金属精选厂共计欠税x.83元，已交x元。结算后，被告人刘某将前述1998年2月25日马谷田地税所代高庄选矿厂垫交的4万元完税证和1998年5月25日高庄选矿厂原来已交过钱的4万元完税证及一张1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会为高庄选矿厂贷款的2万元借款证明(备查联)交给王洪和苗某某入帐。王洪和苗某某当场提出完税证的纳税人名称和纳税时间不符，并要求被告人刘某出具证明。被告人刘某遂在两张完税证备注栏内添写了“超多缴顶”几个字。被告人刘某将上述多金属精选厂的10万元税款既不开具完税证，也不入帐，而以1998年5月25日高庄选矿厂已交过款的4万元完税证和1998年2月25日马谷田地税所代高庄选矿厂垫交的4万元完税证及一张1998年2月25日马谷田地税所在马谷田农村基金会为高庄选矿厂贷款的2万元借款证明，非法透支4万元占为己有。案发后，被告人刘某退出赃款4万元。
上述事实，有被告人刘某的供述，证人王洪、苗某某、平某某、郭某某、戴某某等人证言，1998年2月25日和5月25日两张共计8万元的完税证、马谷田农村基金会的借款证明、原条山铁矿管理的高庄选矿厂财务明细帐、记帐凭证、现金支票、领款凭证、被告人刘某保管的高庄选矿厂98年度纳税情况统计表、马谷田地税所纳税台帐等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘某身为国家机关的工作人员，利用职务之便，采取重复使用完税证的手段，收取纳税人税款4万元不入帐，非法占为己有，其行为己构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪成立，本院予以支持，但关于从吴楼选厂透出5万元税款的指控证据不足，不予支持。从现有证据看，没有不变的证据可以证实，在2004年4月份以前王洪欠被告人刘某为其垫支的税款已全部结清，故对公诉机关对此的指控不予支持。被告人刘某虽不能认罪，但能积极退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二务第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第九十三条、第六十四条的规定，以被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；追缴被告人刘某的违法所得4万元。
上诉人刘某上诉称，其收取王洪的10万元用于归还原替王洪垫交的税款，其行为不构成犯罪。其辩护人意见，认定刘某犯贪污罪的事实不清，证据不足，建议宣告刘某无罪。
本院经审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核，予以确认。
关于上诉人刘某上诉称，“98年5月25日高庄选矿厂的4万元完税证的税款系他从包建民处借出后为王洪垫交的税款，王洪一直未还”及其辩护人提出该案应宣告被告人刘某无罪的理由。经查，4万元的税款条山铁矿已于1998年5月25日以支票的方式转出，从被告人刘某办公室搜出的郭某某向刘某写的高庄铁精粉选厂98年度纳税情况统计上明确注明经平某某的手于1998年5月25日交纳税款4万元，同时证人郭某某在侦查机关证明，其向刘某写的清单上没有注明是垫交的，就是纳税人交的款，且上述证据相互均能印证，足以认定其贪污4万元的事实。其上诉及辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人刘某，以非法占有为目的，利用其职务上的便利，采取用已交完税的完税证手段透支税款，占为己有。其行为已构成贪污罪。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人意见不能成。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长马洪涛
审判员王崎
审判员吴德河
二00九年二月十九日
书记员李晓龙
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