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平顶山市风帆房地产开发有限公司与平顶山市城建建筑安装工程公司建设工程合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2009)平民申字第33号

再审申请人(原审被告、二审上诉人)平顶山市风帆房地产开发有限公司。

法定代表人刘某某,系董事长。

委托代理人代丽霞,河南首位律师事务所律师。

再审被申请人(原审原告、二审上诉人),平顶山市城建建筑安装工程公司。

法定代表人谢某某,系经理。

委托代理人田某某,系该公司项目部经理。

再审申请人平顶山市风帆房地产开发有限公司与再审被申请人平顶山市城建建筑安装工程公司因建设工程合同纠纷一案,不服本院于2007年3月12日作出的(2007)平民终二字第X号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查完毕。

再审申请人申请再审称:一、原判决认定我们违约并判令我们承担违约金x元错误,工程竣工后2002年7月20日验收,2004年2月12日结算,被申请人于2006年5月提出诉讼请求已超过法定的二年时效。二、二审认定保修期已满三年……,风帆公司未向城建公司支付该款属于违约行为是荒唐的。《建设工程质量管理条例》40条第二款规定“建设工程的最低保修期限为……5年。”该工程从2002年7月20日验收到2006年5月9日提起诉讼不到4年,期间已发现质量存在问题,我们不支付保修金是合法的,质量存在问题只能在保修后支付保修金,保修金不能支付利息。故请求撤销(2007)平民终二字第X号民事判决,依法再审。

再审被申请人辩称:“一、我们提出诉讼不超过诉讼时效;二、申请人在工程竣工验收合格一个月后不按合同约定给付保修金,二审认为违约是正确的;三、2004年2月12日双方结算仅仅否定了以前的结算,不是否合同的约定。另外,所谓工程质量问题;鉴定结论为“目前地下室渗漏与施工质量没有直接因果关系……,”故请求依法驳回申请人再审申请,以保护我们的合法权益。”

经审查查明,被申请人承包的工程竣工后于2002年7月20日经验收为合格,因双方存在争议申请人没依约定时间履行给付工程款余额和保修金的义务。双方于2000年5月签订的承包合同,工程款的支付方式约定:“1、本项目属自愿垫资建设工程,其垫资部分为主体封顶验收以前第四层(含地下室),第五层拨20万元;2主体工程完成以后,经验收合格,甲方开始按形象进度拨款40%,如果甲方资金不能到位,乙方应积极自筹资金,甲方出息(月息1.2%),乙方决不能因款不到位而停止施工,或拖延交工时间;3、当工程拨至总造价的85%时,停止拨款,待工程验收合格后,扣除工程总造价的3%作为保修金,剩余款项在一个月内结算。如一个月内不能结清,甲方按余额总数1.2%月息支付乙方。”直到2004年2月12日第二次结算时,申请人还承认欠被申请人工程款余额x元和保修金x元。之后在被申请人催还时,申请人又归还上述欠款的一小部分,余额仍不积极归还。被申请人为追索欠款余额,于2004年5月提起诉讼,同年7月15日经原审调解结案后,申请人又于同年12月1日向原审申请再审,在原审再审期间,原审依据申请人申请,委托平顶山市建设工程质量监督站对申请人承包的建设工程地下室渗漏是否属于施工责任问题进行鉴定。鉴定结论为:“依据设计文件该楼地下室为防潮设计,因此不存在地下室防水质量问题,目前地下室渗漏与施工质量没有直接的因果关系……。”申请人重新申请鉴定,鉴定单位又维持了原鉴定结论。原审于2006年3月15日作出再审判决后,被申请人又于2006年5月15日提出赔偿违约金的诉讼,经审理原审作出判决后,双方均不服提出上诉。

本院认为,原判决认定申请人拖延履行给付被申请人保修金属于违约行为并判决申请人支付违约金x元并无不当。理由为:1.申请人没有按合同约定验收合格后一个月内给付保修金。2.鉴定结论既否定了申请人拖延履行给付保修金的理由,又使双方约定的保修期间和申请人主张的保修期间失去约束力。3.保修金也是被申请人垫付资金的一部分,原审按约定判决申请人支付利息是正确的。

从被申请人两次提出诉讼和申请人向原审提出再审申请的间隔时间上,每次诉讼都中断了诉讼时效,中断后应当依照法律规定重新计算时效,因此被申请人2006年5月15日又提出的赔偿诉讼原判认定不超过法定时效是正确的。

原判决在确认申请人存在违约事实后,依照法律赋予的自由裁量权,以原合同第九条的约定赔偿违约金20万元过高,并判决申请人给付被申请人违约金x元是正确的,申请人主张这样判决无依据的理由不成立。

综上所述,申请人申请再审的请求不符合法律规定的再审条件,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定,裁定如下:

驳回再审申请人平顶山市风帆房地产开发有限公司的再审申请

审判长张玉昌

审判员陈西斌

代理审判员周文献

二OO九年五月十九日

书记员吴广清



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