上诉人（原审原告）镇平县豫龙纺织有限公司。
法定代表人杜某某，任该公司董事长。
委托代理人徐某某，男，生于1971年。
委托代理人李某，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某甲，女，生于1988年。
委托代理人李某乙，女，38岁，。
委托代理人朱某某，男，生于1950年。
上诉人镇平县豫龙纺织有限公司（以下简称豫龙公司）与被上诉人李某甲为劳动争议纠纷一案，不服镇平县人民法院（2007）镇民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人豫龙公司的代理人徐某某、李某，被上诉人李某甲的代理人李某乙、朱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：李某甲为原告豫龙公司招收的临时工，双方并未签订劳动合同，被告于2005年2月到原告处上班。2005年3月26日下午，被告在车间工作过程中左手拇指被机器轧伤，事故发生后，被告李某甲住院9天（2005年3月27日至2005年4月4日），原告支付了被告的医疗费，被告出院后于2005年7月5日到镇平县锦上花购物有限公司上班。李某甲工资自3月份受伤后原告一直未支付，随后其向镇平县劳动鉴定委员会申请工伤认定，镇平县劳动鉴定委员会认定李某甲为工伤，并将其工伤认定材料报送南阳市劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，南阳市劳动鉴定委员会以宛劳鉴[2006]X号文件将李某甲劳动能力鉴定为骨科七级伤残。2006年，被告与原告为工伤待遇纠纷由镇平县劳动争议仲裁委员会进行劳动仲裁，镇平县劳动争议仲裁委员会以镇劳仲案字[2006]X号仲裁裁决书裁决原告豫龙公司支付被告李某甲各项工伤待遇费用合计x.20元。
另查明，南阳市公布的2004年在岗职工月平均工资为847元/月，2004年河南省居民服务和其他服务业为9323元/年。
原审认为：用工单位应当为劳动者提供劳动保护，未及时提供劳动保护致劳动者在工作时受到伤害的，应负相应的赔偿责任。被告李某甲为原告单位职工，2005年3月26日下午，被告在工作时间和工作场所内，因工作原因左手拇指被机器轧伤，经镇平县劳动鉴定委员会认定为工伤，原告应支付相应的工伤待遇费用。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（三）因工伤残或者患职业病；……劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定……”。第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决……”，本案被告李某甲在工伤事故发生后，向镇平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并向南阳市劳动鉴定委员会申请伤残鉴定。南阳市劳动鉴定委员会以宛劳鉴[2006]X号文件的形式作出李某甲的劳动能力鉴定，认定其为骨科七级伤残。随后镇平县劳动争议仲裁委员会依据该鉴定结论和有关法律规定作出镇劳仲案字[2006]X号裁决书，认定被告李某甲构成七级伤残，并依法享受相应的伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金、医疗期间工资、住院伙食补助费、医疗费、护理费等工伤待遇。故原告要求驳回被告要求的按七级伤残支付伤残补助金、医疗补助金和伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十一条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”，由于被告李某甲刚参加工作1个多月，无法计算其前12个月的平均工资，故其本人工资按该年度统筹地区职工平均工资计算，即按南阳市公布的2004年在岗职工月平均工资847元/月计算，李某甲自2005年3月26日发生事故后至2005年7月5日才上班，其停工期间为4个月，故原告豫龙公司应支付被告李某甲医疗期间的工资4个月，即847元/月×4个月=3388元；《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“……（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，……”，李某甲伤残为七级，即847元/月×12个月=x元；《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第三十二条规定：“五级至十级工伤按照条例第三十四条、第三十五条规定，与用人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应支付一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金，标准为：一次性工伤医疗补助金七级为统筹地区上年度职工平均工资12个月，一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工平均工资36个月。”被告伤残七级，其一次性工伤医疗补助金为847元/月×12个月=x元；一次性伤残就业补助金为847元/月×36个月=x元；《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费……”，被告李某甲住院9天（2005年3月27日至2005年4月4日），其住院伙食补助费按国家机关工作人员出差伙食补助标准10元/天计算为10元/天×70%×9天×1人=63元；《工伤保险条例》第三十一条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”。因李某甲住院病历中仅载明住院期间需要护理，未说其出院后仍需护理，故其护理费只计算为住院期间的9天，按2004年河南省居民服务和其他服务业为9323元/年计算为（9323元/年÷365天）×9天=229.88元。原告方诉称被告李某甲在操作过程中有违规现象，但未提供相关证据，故其提出被告的其他要求及鉴定、处理费应按责任比例承担的诉讼请求不予支持。伤残鉴定费400元、劳动争议处理费700元，由原告豫龙公司承担。综上，被告李某甲的医疗期间工资3388元、一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、住院伙食补助费63元、护理费229.88元、伤残鉴定费400元、劳动争议处理费700元，以上共计x.88元，因被告李某甲仅要求原告赔偿其各项损失x.2元，不超过法定标准，应以被告要求为准。被告李某甲为原告豫龙公司招收的临时工，工伤事故发生后，被告不愿继续在原告处上班，且被告左手已伤残，无法继续履行原劳动合同。原告诉请可以提供被告能力所及的工作岗位，但该请求系原告以为被告提供另外工作岗位为内容的新劳动合同的要约，被告已明确表示反对，故原告该请求不能成立，不予支持。原告诉称，被告李某甲的劳动能力鉴定结论不是以治疗后恢复情况而定的，但李某甲受伤后住院时间是2005年3月27日至2005年4月4日，其劳动能力等级的鉴定是2006年6月15日作出的，系李某甲治疗终结后所作出的鉴定，原告的诉讼理由不能成立。原告诉称南阳市劳动鉴定委员会对被告的劳动能力等级鉴定未送达原告，剥夺了原告申请重新鉴定的权利，但该劳动能力鉴定在原、被告双方进行劳动争议仲裁时，已由镇平县劳动争议仲裁委员会告知各方，并告知了原告方申请重新鉴定的权利，而原告豫龙公司在仲裁和诉讼过程中均未再申请重新鉴定，视为原告放弃自己的权利，原告诉讼理由不能成立。因原告的诉讼请求均未得到支持，故本案的案件受理费50元，由原告方镇平县豫龙纺织有限公司负担。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十七条；国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条；《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第三十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告镇平县豫龙纺织有限公司的诉讼请求；二、限镇平县豫龙纺织有限公司于本判决生效后十日内支付被告李某甲伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金、医疗期间工资、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费等共计x.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告镇平县豫龙纺织有限公司负担。
豫龙公司上诉称：原审认定事实不清，主要证据不足，程序违法，适用法律不当。李某甲一直未提供工伤认定决定，原判认定镇平县劳动鉴定委员会认定李某甲为工伤缺乏直接的证据。南阳市劳动鉴定委员会文件是对准各有关县市区人劳、社会保障局的，并未送达给上诉人，而且该鉴定不是以治疗后恢复状况而定的，是不合法的，李某甲的劳动能力鉴定为七级伤残，没有合法的证据予以证实。同时在赔偿标准及依据方面的认定也是错误的。请求二审撤销原判，重新公正裁判。
李某甲答辩称：对工伤的认定在仲裁时上诉方已知道，原审判决并不违法。关于七级伤残的鉴定上诉人并未要求重新鉴定，而是放弃重新鉴定的权利。对于赔偿标准按统筹地区应是指南阳市，而不是指镇平县，所以原审法院的判决并无错误。
根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、李某甲的工伤认定及七级伤残是否客观真实；2、原审判决赔偿标准按统筹地区职工平均工资是否适当。双方对争议焦点均无异议。
双方在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。第十七条规定：职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请……用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请……第十九条第二款规定：职工或者其直系亲属认为是工伤、用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条：用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意，不是必经程序。本案中，该事故是李某甲在工作时间和工作的场所内发生，理应认定为工伤，并有镇平县人事劳动和社会保障局的认定，且上诉人在仲裁庭笔录中也对李某甲的工伤表示认可和同情，现对李某甲的工伤认定及伤残等级提出质疑既与事实不符，也无证据支持，其应承担举证不能的后果和责任。作为用人单位，上诉人应当及时对李某甲的伤情及劳动能力鉴定提出申请，但上诉人贻于行使，被上诉人及其直系亲属向镇平县社会保障部门申请工伤认定及劳动能力鉴定并不违反法律及法规，镇平县社会保障部门及南阳市劳动鉴定委员会作出的认定和鉴定是客观真实的。同时该鉴定结论在劳动争议仲裁时已由镇平县劳动争议仲裁委员会告知各方，并告知上诉人有重新申请鉴定的权利，但上诉人放弃该权利，故其该上诉理由不能成立。关于按统筹地区的标准赔偿是否适当问题，上诉人称统筹区X镇平县，不应按南阳市公布的标准计算。根据《河南省工伤保险条例》第四条：工伤保险基金在省辖市实行全市统筹。本院认为统筹地区应为南阳市，而非镇平县，故原审判决认定工资的计算标准按统筹地区即南阳市公布的在岗职工平均工资计算并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人镇平县豫龙纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋池涛
审判员王生
代理审判员许照高
二〇〇九年四月八日
书记员高璐
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