上诉人(原审原告)余某某，男。
委托代理人张敦惠，河南申威律师事务所律师，特别授权。
委托代理人陈某某，男。
被上诉人（原审被告）彭某某，男。
委托代理人张英明，信阳浉河区董家河法律事务所法律工作者，一般代理。
上诉人余某某因与被上诉人彭某某土地承包经营权流转合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2008）信浉民初字第X号民事判决，于2008年8月22日提出上诉。本院于2008年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2009年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人余某某及其委托代理人陈某某、张敦惠，被上诉人彭某某及其委托代理人张英明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明,余某某系信阳市浉河区X乡夏家冲叶湾组村民,彭某某系浉河港乡X村白果树组村民。1998年初，余、彭某议互换户口，即将余某某、刘正会夫妇的户口与彭某某之子彭某华、彭某平的户口进行对换，双方于1998年4月13日签订《出售房屋转包山坡耕地合同书》一份，主要内容为余某某（甲方）自愿将本人房屋出售，山坡、耕地承包给本乡X村白果树组村民彭某某（乙方）；耕地两人份及山坡、菜地按上级政策承包给乙方，洪水田、鱼塘七人份承包给乙方；出售瓦房，承包山坡、耕地共计人民币伍仟元整；乙方耕种甲方土地、山坡之年起必须负担上交上级分配的各项税费任务；双方互相遵守合同约定不得违犯，双方签字即日生效。合同签订后，彭某某按合同约定支付余某某5000元现金，并按合同约定占有使用出售的房屋，经营管理耕地和山坡。同年9月30日在全国农村土地第二轮承包期间，夏家冲村委会又与彭某某签订承包合同一份，约定从1998年7月31日至2028年7月31日由彭某某承包经营余某某原耕种的责任田0.66亩。其后彭某某与其子彭某平、彭某华承包经营双方现争议的耕地、山坡至今。夏家冲村委会亦证明在第二轮土地承包期间，因余某某将户口对换及自愿转让等原因，已将原属余某某承包经营的耕地、荒山等另行发包给彭某平和彭某华。2007年9月余某某找彭某某要求收回合同中的山坡、耕地等未果，遂诉至法院要求终止合同，收回耕地和山坡地的承包经营权。
原审认为，双方签订的《出售房屋转包山坡耕地合同书》系真实意思表示，属合法有效合同。双方争议焦点在于该合同属农村土地转包合同还是转让合同。根据相关规定，土地经营权流转合同转包与转让的重要区别是承包方与发包方的承包合同关系是否改变。转包是指承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包给本集体经济组织内部的其他农户，承包方与发包方的承包关系不变；而转让则是指承包者将剩余某限内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为，原承包人与发包人之间的承包合同终止，同时受让人与发包人之间又建立新的承包合同关系。本案中原被告双方所签合同虽名为“出售房屋转包山坡、耕地合同书”，但根据合同具体内容以及合同履行情况来看，余某某将其居住房屋出售并迁居，彭某子彭某平、彭某华户口迁至夏家冲村叶湾成为该村X组织成员，夏家冲村委会已与彭某某在1998年全国农村土地第二轮承包期间签订承包合同确立了新的承包关系，余某某在当时并未提出异议，因此应视为双方所签合同性质为将土地承包经营权一次性转让给新承包者的一种转让合同。余某某与发包方夏家冲村委会原签订的承包合同关系已不复存在，彭某某的两个儿子户口迁至夏家冲并与夏家冲村委会就所争议土地形成了新的承包合同关系。关于双方所签订合同是否显失公平，按法律规定应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自行为发生之日起5年内没有行使的撤销权消灭。本案双方合同成立至今已有10年，因此余某某已丧失其对该合同的撤销权。余某某夫妇户口因故未实际迁出，仍有集体经济组织成员资格，其主张的土地承包经营权应当由有关部门调整与分配，不属人民法院民事案件的受案范围。综上所述，双方所签订的土地承包转让合同依法有效成立。彭某某之子已与发包方夏家冲委会就争议土地建立了新的承包合同关系，且双方之间不存在合同无效或解除的法定事由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条一款、第四十一条及《中华人民共和国合同法》第八条、第七十五条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告余某某的诉讼请求。本案受理费200元，由原告余某某负担。
余某某上诉称，一、原审认定事实没有依据。上诉人户口没有迁出，一审法院仅凭村委会证明认定存在户口对换，村委会证明不能对抗公安机办理的户口本。上诉人有11.9亩责任山林权证，村委会另行发包的证明不能对抗县级政府颁发的林权证。双方签订合同标题及具体内容均为承包，没有约定承包期限，双方随时可以终止合同。二、原审适用法律错误，导致判决结果错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”第三十八条规定：“应当向县级以上地方人民政府申请登记。”第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”上诉人去平桥镇打工，即没有非农职业，也没有稳定收入来源，户口仍在原村X组，不存在将土地承包经营权一次性转让给其他农户。请求依法撤销原审判决，改判终止双方所签订的转包山坡、耕地合同，返还上诉人余某某责任山的经营权。
被上诉人彭某某辩称，一、原审认定事实清楚、证据确凿，判决公正。“户口对换”事实存在。1998年，上诉人因当时税费较重全家欲外迁，主动找被上诉人要求进行“对换户口”，全组人员及村委会的同意并出具接收证明，被上诉人将对换的二个孩子户口迁到夏家冲叶湾组。上诉人户口没有迁出与被上诉人无关。1998年，第一轮承包期满后，浉河港乡向被上诉人颁发了《土地承包经营权证》。从1998年4月13日起被上诉人履行土地各项税费，据此应属转让合同。在转让荒山时，上诉人称自留山证丢失。二轮承包期间村X组将该荒山重新发包给被上诉人经营至今已10多年，经过被上诉人一家人大量投入，彻底改变了荒山原貌。《中华人民共和国家村土地承包法》第三十八条及《物权法》第129条规定，登记变更备案不是法律规定的强制性生效要件，合同属转让性质符合法律规定。二、原审判决运用法律正确，判决合理合法。上诉人与被上诉人签订的合同经村委会研究许可，小组X%农户签字同意，并且重新颁发《土地承包经营权证书》，被上诉人对承包的荒山10多年大量投入已形成规模，被上诉人的合法权益应当受保护。双方不存在合同无效或解除的法定事由。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，确定案件的争议焦点是：（1）《出售房屋转包山坡耕地合同书》所涉及的耕地、土坡是转让性质还是转包性质。（2）上诉人余某某要求返还11.9亩责任山的诉讼请求是否应当支持。
二审双方均无新证据提供。本院查明的事实与原审查明的事实基本相同。
另查，被上诉人彭某某在浉河港乡X村有承包地，自称已转包给他人耕种。上诉人余某某户口仍在浉河港乡X村叶湾组并没有迁出。双方签订的“转包山坡耕地合同书”约定转包耕地为两人份，没有约定转包山坡的数量，经查系指上诉人余某某林权证所记载的11.9亩全部山坡数。经现场实地勘查，11.9亩山坡现由两块山坡地组成，其中一块位于彭某新建平房后面，该山坡地全部种植成年茶树；另一小块位于新建平房对面左前山坡上，面积较小种有板栗树。在二审期间上诉人余某某表示放弃其他请求，仅要求被上诉人归还其持有林权证的11.9亩责任山的承包经营权。
本院认为，双方签订的《出售房屋转包山坡耕地合同书》是其真实意思表示,合法有效,对双方当事人有法律约束力。双方对合同所涉及的耕地、土坡是转让还是转包存在争议，合同书标题中有转包山坡耕地字样，合同条款涉及山坡、耕地、菜地均为承包给被上诉人彭某某，因此应当认定为转包性质。另外，将合同认定为转包关系也符合土地承包经营权方面的有关法律法规及政策规定。而原审认为属于转让性质，其理由主要有三个：一是夏家冲村委会出示证明存在户口对换事由；二是彭某某持有耕地的承包合同和承包经营权证，让余某某失去了转包基础；三是夏家冲村委会证明山坡地也另行发包给彭某某之子。关于户口对换的问题，上诉人余某某户口仍在本组并没迁出，也未在其他集体经济组织以家庭承包方式取得土地承包经营权，虽然其举家外出打工，但仍享有该村村民资格。另外，被上诉人彭某某虽与村委会签有承包合同持有承包经营权证书，但不能改变双方当事人签订合同的性质。因此原审认定双方签订的合同耕地山坡地属于转让性质不当，应当予以纠正。上诉人余某某的上诉理由成立，予以采纳。至于被上诉人彭某某在承包期间有大量的投入，使山坡林地较高增值，对增值部分可另行处理。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市浉河区人民法院（2008）信浉民初字第X号民事判决；
二、终止上诉人余某某与被上诉人彭某某所签订的《出售房屋转包山坡耕地合同书》关于转包山坡、耕地的合同内容；
三、被上诉人彭某某应当在30天内返还余某某转包给其的11.9亩山坡林地;
四、驳回上诉人余某某的其他诉讼请求。
一二审案件受理费400元，由上诉人余某某、被上诉人彭某某均担。
本判决为终审判决。
审判长杨荣光
审判员崔仁海
代审判员左立新
二00九年二月二十三日
书记员吴帆（兼）
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