上诉人（原审被告）云南路桥股份有限公司。
法定代表人鲁某某，董事长。
委托代理人周新云，云南鼎兴律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男。
被上诉人（原审原告）武汉雄新路桥机械工程有限责任公司。
法定代表人彭某某，经理。
委托代理人潘正东，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人云南路桥股份有限公司（以下简称云南路桥）因与被上诉人武汉雄新路桥机械工程有限责任公司（以下简称雄新路桥）工程承包合同纠纷一案，不服新县人民法院（2007）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南路桥的委托代理人周新云、刘某某，被上诉人雄新路桥法定代表人彭某某及委托代理人潘正东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，雄新路X路桥于2005年9月7日签订《路基工程协作协议》，约定云南路桥将其所承包的阿深高速公路（现称大广高速）新县第四合同段（K114+000—K117+400，以下简称四标）全程3400米路段第200章包含挖方、利用方、弃方、防护工程施工内容与雄新路桥进行协作，云南路桥按投资公司图纸设计方量与雄新路桥进行协作，工程量及单价以双方签字的路基工程协作协议清单附件为准，如雄新路桥在按规范及相关图纸文件施工中发生工程数量与协议有出入，雄新路桥应向云南路桥提出要求变更的申请，云南路桥将按投资公司签认的变更实际工程量与雄新路桥结算。双方还约定工程款的给付方法为，云南路桥在每月上报计量款下达后，根据雄新路桥完成并经监理公司签认200章工作量的90%支付给雄新路桥工程款，本200章工程交工后支付余额5%，工程交工后审计完支付余额3%，本合同段工程交工后质量缺陷期满后支付全部余额2%。计量时相关质检原始资料由雄新路桥负责整理，报验资料云南路桥派技术员协助整理。云南路桥只负责雄新路桥所承担本项目200章的税费。双方还就工程的衔接、施工条件、原材料的提供等事项进行了约定。同日双方还签订了《路基工程协议附件清单》，该清单注明，雄新路桥工程量金额扣除云南路桥完成工程量金额后实际工程量金额为x.29元。2006年8月7日双方签订《路基补充协议》，约定路基交工验收时间为2006年9月15日前，并约定如不能按期交工，对雄新路桥罚款x元。2006年10月24日，雄新路桥申请将防护工程退回给云南路桥施工，云南路桥亦表示同意。双方在施工过程中遇有工程量的变化问题时，都由雄新路桥出示书面的申请或是报告，由云南路桥负责人或工地负责人签字，但该签字多数情况下是对事实的确认，对工程量的变化没有确认，一些增减的工程量投资公司还未组织确认工作。同时，由于天气变化、漏征土地、图纸变更、工地协调等多种原因造成雄新路桥未能按期交付工程。在投资公司组织验收过程中，亦发现雄新路桥的施工存在有一定的质量问题，并有部分工程未完工，为处理施工质量缺陷需投资共计x元，完成未完成工程量需投资x元。在合同履行过程中，云南路桥已支付工程款x.44元。雄新路桥完成合同清单内工程量如下（其中202-1-A、202-1-B、202-1-C等项目云南路桥完成有全部或部分工程量），202-1-A清理现场x立方米，单价0.39元，计款x.81元；202-1-B砍伐树木4495棵,单价4.74元，计款x.66元；202-1-C挖除树根4495棵，单价4.09元，计款x.29元；203-1-A挖土方x立方米，单价4.05元，计款x.9元；203-1-B挖石方x立方米，单价11.86元，计款x.51元；203-1-C挖除非适用材料（包括淤泥）x立方米，单价6.04元，计款x.43元；203-2-A改河、改渠、改路挖方、挖土方x立方米，单价4.8元，计款x.96元；204-1-A路基填筑（包括填前压实）换填土x立方米，单价4.19元，计款x.15元；204-1-B路基填筑（包括填前压实）利用土方x立方米，单价3.75元，计款x.29元；204-1-C路基填筑（包括填前压实）利用石方x立方米，单价4.44元，计款x.16元；204-1-G路基填筑结构物台背回填x立方米，单价16.05元，计款x.13元；204-1-I路基填筑（包括填前压实）土工格栅x平方米，单价11.53元，计款x.42元；204-2-A改河、改渠、改路挖方、利用土方1812立方米，单价3.58元，计款6490.4元；205-1-B软土地基处理、砂砾（碎石）垫层x立方米，单价24.01元，计款x.32元；207-1-A7.5#浆砌片石、边沟基础开挖3148.8立方米，单价11.86元，计款x.77元；207-3-A7.5#浆砌片石、截水沟515.5米，单价95.16元，计款x.98元；208-4-A7.5#浆砌片石、护面墙基础开挖1240立方米，单价11.86元，计款x.4元；209-1-A7.5#浆砌片石、挡土墙260立方米，单价88.2元，计款x元。工程款共计x.71元，扣除双方约定的云南路桥已完成的工程量x元，余款x.45元。雄新路桥完成合同清单外工程量如下，K114+115-K115+160爬坡车道增加挖土方258.6立方米，单价6.22元，计款1609.4元，增加挖石方603.3立方米，单价21.93元，计款x.48元，增加填土方829.8元，单价5.75元，计款4773.4元，增加填石方1936.3立方米，单价6.81元，计款x.79元；K117+200处涵洞增加宽度增加台背回填541立方米，单价29.67元，计款x.51元；姚冲中桥、姚冲大桥、冯楼大桥、板栗村大桥增加台背回填及增加肋板回填x.7立方米，单价29.67元，计款x.63元；以上工程事实由黄志刚签字确认。K115+196涵洞左侧及K116+900涵洞右侧超挖回填1910立方米，单价5.75元，计款x.5元；K116+900-K116+960铺设架桥机挖石方800立方米，单价21.93元，计款x元，填石方800立方米，单价6.81元，计款5449.89元；以上工程量由本院组织现场勘验时双方当事人确认。软基换填变更共增加费用x元，该款由监理公司确认，应给付雄新路桥x.94元。挖方软基增加清淤1823.6立方米，单价11.17元，计款x.15元，增加回填1823.6立方米，单价5.75元，计款x.7元，该工程由黄志刚签字确认工程事实。K115+060-K115+080清理桥台下挡土墙由黄志签字确认工程量5783立方米，单价6.22元，计款x.69元；临时停车场变更增加挖石方由黄志刚设计，工程量为4505.09立方米，单价21.93元，计款x.62元；K117+200及K117+360线外挖鱼塘由余吉成测量工程量为7194立方米，单价6.22元，计款x.68元；台背废土弃方清理1536立方米，单价6.22元，计款9553.92元，该工程由黄载祥签字确认事实；清理2#隧道乱倒在路基填筑段的弃石x立方米，单价6.22元，计款x.3元，拆除2#隧道出口临时水池、清理废土杂物2906.3立方米，单价6.22元，计款x.19元，该工程黄志刚、杨渝宜、杨斌签字确认事实；K114+677-K114+697挡土墙增加方量152.2立方米，单价168.46元，计款x.92元，该工程由黄志刚技术交底；因土石比变化增加挖石方x.3立方米，单价11.86元，计款x.7元，相应减少挖土方x.3立方米，单价4.05元，计款x.97元，对土石比发生变化的事实由黄志刚签字确认。K116+900-K116-928.5长链增加挖石方1579立方米，单价21.93元，计款x.47元，增加挖土方676立方米，单价6.22元，计款4204.72元，增加填土方343立方米，单价5.75元，计款1972.25元，该工程由黄志刚签字确认事实；7.5#浆砌片石截水沟27米，单价175.93元,计款4750.24元；以上合同清单外增加工程款为x.12元。另云南路桥租用雄新路桥挖掘机共计费用1550元。
原审法院认为，雄新路X路桥所签订的《路基工程协作协议》及其附件是双方当事人真实意思的表示，且双方当事人对协议的效力均未提出异议，故该协议具有法律效力。但该协议是具有劳务协助性质的协议，雄新路X路桥的指示完成工程量，云南路桥即应据此给付工程款，施工过程中工程量的增减及其它相关因素的变化投资公司是否签证批复不能作为云南路桥是否给付工程款的理由，否则就可能会导致雄新路桥付出劳动而不能获得报酬，故协议中关于变更工程量的结算及付款方式的约定对雄新路桥显失公平，依法应予以调整。雄新路X路桥交付了其所完成的工程，虽存在有一定的质量缺陷及部分未完成的工程，但经2007年3月30日由投资公司、监理公司、云南路桥四标项目部及雄新路桥参加对该类工程进行了测量，并就处理质量缺陷工程及完成未完成工程量所需资金进行评估，现大广高速新县段已建成通车，因此可以认为雄新路桥已向云南路桥交付了工程，雄新路桥未能证明其对存在有质量缺陷的工程进行修整并完成未完工工程，故应认定为云南路桥自行完成前述两项工程，为修整工程质量缺陷及完成未完成的工程量所需费用应从雄新路桥应得工程款中扣除。关于雄新路桥所完成合同清单内工程的认定，雄新路桥所主张该部分工程量依据双方所签订的《路基工程协议附件清单》，云南路桥主张《路基工程协议附件清单》工程量的变化未能提供相关证据予以证实，故该部分工程量应以雄新路桥所提供工程量为依据，但207-3-A截水沟的工程量应以本院现场勘验为依据，合同内工程款应扣除云南路桥已完成的x元的工程量及其为完成雄新路桥施工质量缺陷和未完成工程量所需投入的费用x元；关于雄新路桥所完成的合同清单外增加工程的工程量的认定问题，在该协议履行过程中云南路桥始终处于主导地位，雄新路桥系按云南路桥的指示完成工程任务，其完成工程的数量及质量均受云南路桥的监督，因此云南路桥应当提供由其施工现场管理人员签证并由雄新路桥签字确认的工程量为计算依据，但云南路桥并未提供该类证据，故雄新路桥所完成的合同外增加的工程量应以雄新路桥提供的附有云南路桥现场管理人员或其他相关人员签字的文件以及本院组织现场勘验过程中双方确认的工程量所计算的工程量为依据，这是符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的立法精神及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》规定的举证分配原则的；云南路桥主张在雄新路桥的申请等文件上签字确认部分工程事实的黄志刚与雄新路桥的法定代表人有利益关系，且黄志刚已被辞退，其签字有伪造的可能，对此云南路桥未能提供证据证实，雄新路桥提供证据证明黄志刚系云南路桥在四标项目部下设合约部测量负责人，故云南路桥的该主张本院不予采信；云南路桥还主张雄新路桥所提出的关于工程量变更的申请均未交到云南路桥四标项目部，对此其未能提供证据证实，而雄新路桥出示了由云南路桥四标项目部相关人员签字的书证，至于申请的签字人是否将申请的有关事项转交达给云南路桥四标项目部，是云南路桥四标项目部的内部管理（包括档案管理）问题，故该主张不能成立；云南路桥主张2#隧道施工队系另外一支队伍,与其没有隶属关系,故雄新路桥清理2#隧道的弃土等工程款不应由其支付，首先该工程系云南路桥四标项目部交由雄新路桥施工，有相关人员签字证明工程事实，其次云南路桥亦未提供证据证明2#隧道施工队与其没有隶属关系，故云南路桥的该主张本院不予采信；雄新路桥主张的K114+000—K117+400R挖土方及石方、抛石挤淤、临时道路修建、K114+280—325、K117+080—089、K117+160—200右侧项目部放线错误超挖等项工程因无证据证明其做了，故本院不予采信；雄新路桥主张方明坤以项目部的名义租用挖机，要求云南路桥支付费用，因未能提供证据证明方明坤与云南路桥有隶属关系，云南路桥对此亦表示否认，故该项费用不予认可。关于云南路桥已给付工程款的认定问题，双方当事人对帐认可云南路桥已给付雄新路桥工程款为x.44元，云南路桥主张雄新路桥该款漏算了以下款项，柴油款x.15元，该款由宋啟武在物资调拨通知单签字，但云南路桥提供的三张物资调拨通知单总款为x元；炸药款856.8元无证据证实，本院不予采信；项目部云南路桥项目部以雄新路桥在K117+200—K117+400段路基填方中存在施工质量问题责令雄新路桥返工并处罚款2000元，因已责令雄新路桥返工，且云南路桥项目部无权作出处罚决定，故该2000元罚款本院不予支持；2006年8月16日投资公司以投资公司高管在检查督导工作时在K114+50处受阻为由，以通知的形式责成云南路桥项目部对雄新路桥处罚x元，云南路桥未提供证据证实其已对雄新路桥收取了x元的罚款，故该款本院不予支持；伙食费2840元无证据证实确系雄新路桥工作人员所欠，该款本院不予支持；盛宏友挖机租金x元，该款无证据证实确系雄新路桥所欠，该款本院不予支持；土工格栅款x元应已在《路基工程协议附件清单》中扣除；代付压路机租金x元有彭某某欠条及由王伟经手的发票予以证实，该款本院予以认可；230挖掘机租金x元、双桥车运费1014元及张仁生7000元无证据证实确系应由雄新路桥支付，该款本院不予支持；2006年12月15日及2007年2月9日分别借现金x元、5000元均由彭某某的借条证实，本院对该款予以认可；2006年11月15日毛片石款x元由彭某某的代支条证实，本院予以认可，此款雄新路桥主张系付为张因航垫付毛片石款本院不予采信；雄新路桥主张谭江廷向彭某某借款x元应从已付工程款中扣除，该借款系谭江廷与彭某某之间的借贷关系，与本案无关；综上云南路桥已付工程款应认定为x.44元；关于合同清单外增加工程量的单价确认问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案审理过程中双方当事人就增加的工程量计价方法未能达成一致意见，且合同签订地的建设行政主管部门亦未能提供计价方法或计价标准，云南路桥亦未提供增加工程量的计价标准及计价方法，而雄新路桥提供了云南路桥与投资公司约定的价格标准，并主张在此标准的基础上扣除3.41%的税收及6%的管理费，该主张不违反相关法律及行业标准的规定，可以作为增加工程量的计价标准。关于损失的赔偿问题，双方在《路基工程协作协议》中未对此事项进行约定，且雄新路桥并未提供充分证据证明云南路桥在履行过程中有明显过错，其主张的漏征土地、图纸变更等原因造成的工期延误不是由云南路桥所能控制的，而工地协调不是造成工期延误的主要原因，其主张的材料损失属于其自己的经营不当，与当地村民发生打架亦是其自己的原因，并不应将打架后果要求云南路桥承担，故雄新路桥要求云南路桥赔偿损失的请求本院不予支持。而双方于2006年8月7日签订的《路基补充协议》，约定路基交工验收时间为2006年9月15日前，并约定如不能按期交工，对雄新路桥罚款x元，该处罚属违约金性质的约定，而雄新路桥未能在约定的期限内完成工程任务，应视为违约，在其应得工程款中应扣除x元。原审判决：一、被告云南路桥于本判决生效后十日内一次性给付原告雄新路桥工程款x.13元；二、驳回原告雄新路桥的其它诉讼请求。
云南路桥上诉称，1、一审法院判决采信被上诉人雄新路桥提供的有关证据不能当；2、一审判决对双方签订的〈路基工程协议〉采用前后矛盾；3、一审判决确定合同清单外增加工程量的单价错误。
被上诉人雄新路桥以原审判决正确为由进行了答辩。
二审审理查明，1、黄志刚属云南路桥聘用人员，前期是负责合约部工作（计量），后期负责路基工程；2、路基工程协议附件清单中203-2-A改河、改渠、改路挖方、挖土方x.96元、204-2-A改河、改渠、改路挖方、利用土方计款6490.40元，共计x.36元。双方均认可没有实际施工；3、姚冲中桥、姚冲大桥、冯楼大桥、板栗村大桥增加台背回填及增加肋板回填工程，原双方在签订合同中没有涉及到，是在施工过程中，上诉人云南路桥协调给被上诉人雄新路桥施工的，该工程属第400章工程内。其他事实与原审相同。
根据双方的诉辩理由，本院确定本案的争议焦点为：1、黄志刚的行为是否是职务行为；2、工程量的变更是否应由业主方批复后再结算，工程是否存在变更。
本院认为，关于黄志刚的行为是否职务行为的问题。依据被上诉人雄新路桥提供的黄志刚签字和上诉人云南路桥要求鉴定时，提供的资料（高程测量记录表），二审黄志刚到庭作证，其属云南路桥聘用工作人员，前期是负责合约部工作（计量），后期负责路基工程工作，且云南路桥提供的高程测量记录表施工负责人栏签名均为黄志刚，被上诉人雄新路桥向上诉人云南路桥提供申请工程量变更报告，均是黄志刚签字。因此原审认定黄志刚的行为是职务行为正确。
关于工程量的变更是否应由业主方批复后再结算问题。对于已经验收完工的工程，无论业主是否批复，应当支付工程款。不应以业主批复为前提。原审依据工程量判决上诉人云南路桥支付工程款并无不当。
关于工程量是否存在变更问题。双方争议较大的有三个方面。一是、姚冲中桥、姚冲大桥、冯楼大桥、板栗村大桥增加台背回填及增加肋板回填；二是、土石比变化增加挖石方的问题；三是、改河、改渠、改路挖方、挖土方问题。
关于姚冲中桥、姚冲大桥、冯楼大桥、板栗村大桥增加台背回填及增加肋板回填问题。双方在签订的路基工程协作协议没有该四座大桥的工程，是在施工过程中上诉人云南路桥协调给被上诉人雄新路桥的工程，黄志刚在被上诉人雄新路桥申请工程量变更报告签署“按图纸进行方量计算”。而该变更的图纸应由上诉人云南路桥提供，被上诉人雄新路桥无法提供。因上诉人云南路桥不提供相关资料，导致鉴定无法鉴定。原审依据被上诉人雄新路桥提供资料，认定工程量及工程造价并无不当。
关于土石比变化增加挖石方的问题。黄志刚在被上诉人雄新路桥向上诉人云南路桥申请工程变更报告上，签署意见为“情况基本属实，报监理进行现场复核为准，具体找刘某工联系”且原审现场勘察时，上诉人云南路桥的陈述“土石比的变更问题以及清淤泥回填方量以最终业主认可的数量为准，单价问题双方协商”。原审认定土石比变化增加挖石方并依据上诉人云南路桥与业主所签定合同计价，确定工程造价也无不当。
关于改河、改渠、改路挖方、挖土方、利用方问题。二审双方均认可，没有实际施工。原审判决上诉人云南路桥支付上述工程款x.36元不当。综上所述，云南路桥的部分上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持新县人民法院（2007）新民初字第X号民事判决第二项即：驳回原告雄新路桥的其它诉讼请求。
二、变更新县人民法院（2007）新民初字第X号民事判决第一项为上诉人云南路桥股份有限公司于本判决生效后次日支付被上诉人武汉雄新路桥机械工程有限责任公司工程款x.77元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费计x元由上诉人云南路桥股份有限公司承担x元，被上诉人武汉雄新路桥机械工程有限责任公司承担2320元。
本判决为终审判决。
审判长李旭
审判员邱世财
代审判员左立新
二OO九年一月二十一日
书记员彭某（兼）
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