上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王春生，河南首位（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）鲁山县建业建筑工程有限公司。
代表人薛某，经理。
委托代理人郭振岗，河南龙云（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）刘某乙，又名刘X全，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人刘某耀，河南天基（略）事务所（略）。
上诉人刘某甲、鲁山县建业建筑工程有限公司（以下简称建业建筑公司）、刘某乙全人身损害赔偿纠纷一案，鲁山县人民法院于2010年1月13日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决。宣判后，刘某甲、建业建筑公司、刘某乙全不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2010年7月27日将本案移送至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2010年8月26日对此案进行了审理。
原审法院查明，被告建业建筑公司是具有三级建筑资质的施工企业，被告刘某乙全系私营塔式起重机械(俗称塔吊)业主。建业建筑公司承建郑州银茂实业有限公司在本县建设新时代星级花园工程，在该工程X号楼施工过程中需要塔式起重机械，由建业建筑公司现场负责人崔广正与私营塔式起重机业主刘某乙全，于2008年9月11日签订了塔吊租赁协议，其双方形成塔式起重机械租赁关系。该租赁协议的主要内容为：乙方(建业公司中心花园9#崔广正)根据工程需要，租赁甲方(刘某乙全)的设备用于工程建设，乙方在认可甲方现场租赁制度、价格等的前提下，与甲方协商一致，签订本合同，以资共同信守执行。1、乙方租赁(空白)台。租赁期限(空白)个月，租赁单价7000/元/月/台，租赁费按月结算，不足一月者，按整月结算，每月十五日前结清当月全部租金……。3、甲方需提供机械性能良好的设备交于乙方使用，并提供设备基础工艺图。乙方不得将设备转租第三方或进行非法活动。并预交机械设备进出厂费壹万元整。4、乙方对租赁合同条款必须熟悉，对所租赁设备及附件必须认真清点、核对，设备出库后，甲主(方)概不负责。乙方在使用期间，必须规范使用，维护保养好，设备发生故障需维修时，由乙方负责维修，费用自理；乙方在使用期间，检测费用由乙方负责……。6、乙方所租用设备，属大型设备，乙方在使用中，所有安全问题均由乙方负责，塔吊司机必须配备专业技术人员，食宿等由乙方承担。该合同签订后，刘某乙全按约定将塔式起重机械送达至建业建筑公司工地。自称平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召，先后联系原告刘某甲、茶映虎、刘某军、王来栓、刘某成，于同年10月5日上午乘车前来新时代星级花园工地，进行塔式起重机械安装。当天下午4点35分左右，原告和茶映虎、王来栓在塔式起重机第9节上施工时，塔式起重机大臂倾覆致三人从空中坠落地面受伤。原告受伤后，由施工单位和安装人员将原告送至鲁山县第三人民医院抢救，因伤情严重于2008年10月7日下午转至平顶山市第二人民医院治疗，被诊断为：1、颅底骨折。2、多发脑挫伤。3、蛛网膜下腔出血。现原告仍处于昏迷状态。原告在鲁山县第三人民医院花去医疗费2709.05元，截止2008年12月24日，原告在平顶山市第二人民医院花去医疗费用共x.56元，期间在外购药花费2320元、花去交通费1064.50元。原告受伤后，经鲁山县建设局协调，建业建筑公司于2008年10月8日为原告预交治疗费8000元。本案在中院上诉审理期间，经刘某乙全与原告之妻王书云协商刘某乙全借给刘某甲医疗费用x元。本案发回重审后，由原告申请先予执行，本院作出民事裁定后，鲁山县建业建筑工程有限公司已先行给付原告急需治疗费x元。根据原告提供的鲁山县建设局2008年10月8日向“县安委会”作出“关于鲁山县新时代星级花园4#楼工程施工塔吊倾覆事故的初查报告”显示：发生事故的是规划的4#楼(施工人员称9#楼)，参与工程的各方主体分别是：建设单位：郑州银茂实业有限公司；施工单位：鲁山县建业建筑工程有限公司(三级)；监理公司：平顶山市成功监理股份有限公司；项目经理：郭庆福；项目负责人：崔广正；专职安全员：张合义；监理员：郭彦君；塔吊出租方：刘某乙金；塔吊安装单位：平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司；安装负责人：康先召。事故发生具体经过：2008年9月11日，施工单位现场负责人崔广正与塔吊出租方刘某乙全签订租赁合同，约定塔吊租赁事宜。2008年10月5日塔吊由出租方组织运至施工现场，由安装负责人康先召组织安装。安装过程中，在第九节上安装后臂配重时，在第六节和第七节结合处，发生上部倾覆事故，造成三人受伤，其中一人伤势严重。事故原因：初步查明，塔吊加强节、标准节混装，部分连接螺帽不配套，连接螺栓螺帽未紧固。在安装后臂配重时，顶部重力失衡，导致连接未紧固处脱位，发生倾覆。在顶部作业的三名工人连同上部标准节、套件、主机、后臂、配重坠落，致三名工人受伤。事故责任：施工单位租赁未到当地主管部门登记备案的塔吊并违法分包给无起重设备安装工程施工专业承包资质的人员安装；塔吊出租方出租未到当地主管部门登记备案的起重设备并组织无资质人员安装；安装人员无证上岗、违规操作；施工总包单位和安装负责人未尽安全管理职责等。另认定，1、被告刘某乙全出租的x型塔式起重机系经国家主管部门许可的生产厂家，乳山市信达建设机械制造有限公司制造。2006年4月29日，由郑州市城开建筑安装工程有限公司鲁山项目部购买。2006年5月9日，该公司在鲁山华泰中原巴黎X号楼建筑时，经河南省建筑工程质量检验测试中心站平顶山检测部对该起重机械进行使用监督检查合格。但其对外租赁无提供相关证照。2、原告无取得安装塔式起重机械资质证书，亦无进行岗前培训。3、经工商登记查询，平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司不存在。4、原告之妻王书云在原告受伤前，系在河南省泌阳县新月电料科技有限公司打工，每月工资为1250元(2008年7月-10月工资额)。5、本案证人对其与原告如何来鲁山新时代星级花园安装塔式起重机械说法不一，同时，原告等人与塔式起重机使用人和所有人之间未有签订相关合同，因此，原告是受雇于谁无法查清。
原审法院认为，在此次塔式起重机械安装过程中，安装施工人员均无上岗作业的资质、资格证书，缺乏安装专业技能，违规操作，导致部件混装、连接螺帽不紧固，致使在安装后臂时顶部重力失衡发生倾覆，出现安全事故造成原告等人受伤。根据中华人民共和国建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》(2008年6月11目起施行)第六条：“出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中，明确租赁双方的安全责任，并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明、提交安装使用证明书”、第十一条：“建筑起重机械使用单位和安装单位应当在签订的建筑起重机械安装、拆卸合同中明确双方的安全生产责任。”第十二条：“安装单位应当履行下列安全职责：……第(五)项：将建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案、安装、拆卸人员名单，安装、拆卸时间等材料报施工总承包单位和监理单位审核后，告知工程所在地县级以上地方人民政府建筑主管部门。”第二十五条：“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作合格证书后，方可上岗作业。”据此认定，安装现场负责人及原告等作业人员均系无证上岗违规操作，引起事故的发生，应对事故发生后果承担其相应的责任。被告建业建筑公司作为起重机械使用人，对起重机械的租赁、安装均应签订合同，明确约定安全责任，确保施工人员的人身安全，而其却因疏忽大意，因其与出租方所签合同中未明确安全生产责任、其与安装方没有签订合同，故其应对事故发生承担主要责任。被告刘某乙全与建业公司签定的租赁合同第4条中，是要求对方熟悉租赁合同条款，认真清点、核对所租设备及附件，设备出库后概不负责。该条款并非是对租赁机械安全生产之约定，况且被告刘某乙全亦无提供备案证明。因此，被告刘某乙全对事故的发生负有一定的责任。被告建业建筑公司辩解：刘某乙全按合同约定与平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司签订安装塔吊协议，安装完毕，试后交付使用，除有利害关系的其项目负责人崔广正在接受事故调查时所述外，其与出租方所签合同中并无此约定条款，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。被告刘某乙全辩解：其与塔吊使用人所签合同已经生效，不应对原告承担赔偿责任，但其租赁合同对安装安全无条款约定，故其辩称理由亦不能成立，本院不予采信。关于原告等安装人员受雇于谁，因二被告之间、安装方和施工人员与二被告之间均无签订合同，且二被告对安装人员的雇佣均不予承认。同时，庭审证词亦不能认定原告是受雇于被告建业建筑公司或被告刘某乙全，对此事实本院无法认定。鉴于原、被告在此次事故中均有不同程度过错，因此其均应对过错承担相应的民事责任，具体以被告建业建筑公司承担50％的民事责任、被告刘某乙全和原告各承担25％的民事责任为宜。结合原告的伤情，一般应为二人护理，其妻王书云的护理费标准，可以其提供的工资花名册X额为准，且该花名册X王书云每月1250元与现实劳动报酬相接近，故本院予以确认。原告另提出的相关证明，无有医疗部门出具的护理人员名单佐证，本院不予认定。原告为此事故遭受的损失和应得到的赔偿款项共计有：医疗费x.61元、误工费844.19元(2007年度农村居民人均纯收入3851.60元／年÷365天×80天(自2008年10月5日计至原告请求的2008年12月25日))、护理费4177.79元(1250元／月÷30天×80天×1人+2007年度农村居民人均纯收入3851.60元／年÷365天×80天×1人)、住院伙食补助费、营养费计1600元(10元／天×80天×2项)、交通费1064.50元，以上各项共计x.09元。对此原告刘某甲应承担25％即x.02元、被告刘某乙全应承担25％即x.02元、被告建业建筑有限公司应承担50％即x.05元。被告刘某乙全反诉原告修复塔吊，并每月赔偿租金损失3500元，因其与租赁方对此已经约定，故其反诉原告赔偿的理由不能成立，应予驳回。被告建业建筑公司提出原告系平顶山市京华建筑机械设备租赁有限公司职工，双方存在劳动关系，该案应进行劳动仲裁前置程序。对此，经本院查证，该公司并不存在，故其要求驳回原告起诉无法律根据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第三十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告鲁山县建业建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告刘某甲自2008年10月5日至2008年12月25日期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计x.25元(在给付时应扣除其已给付的x元)。二、被告刘某乙全于本判决生效后赌偿原告刘某甲各种赔偿款各项共计：x.02元（在给付时应扣除其原借给原告的x元）。三、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。四、驳回被告刘某乙全的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鲁山县建业建筑工程公司上诉称，一、一审诉讼主体错误，属于程序违法。1、本案签订塔吊合同的主体是刘某乙全和崔广正，作为上诉人并没有与刘某乙全建立合同关系，上诉人对崔广正的行为不予认可，崔广正与本案的处理结果有直接的利害关系，为此应将崔广正列为本案的第三人通知其参加诉讼。2、被上诉人刘某甲与康先召之间存在雇佣关系，康先召与刘某乙全之间又有劳务合同关系，崔广正虽是施工队，但与上诉人之间是一种承揽关系，崔广正与刘某乙全之间存在租赁和被租赁关系，他们与上诉人之间并不存在任何劳动关系。二、一审认定事实不清，证据不足，判决错误。该案在审理过程中，刘某甲、康先召都在法庭中证实其是给刘某乙全联系，并受雇于刘某乙全，而刘某乙全的陈述说的是给平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召经理联系的，他们之间是安装合同关系，而康先召是必须到庭参加诉讼的当事人而没有到庭，刘某甲与康先召的公司之间存在劳动合同关系，虽然法庭在审理中没有查到营业执照，但不能否认康先召没有从事经营，康先召对其向刘某乙全提供的名片是供认的，并且也承认当时和刘某乙全联系此业务的事实（在一审时刘某乙全向法庭提供的康先召的名片，康先召是供认的）。但一审法院对此却只字不提，只以没有查到营业执照为由，没有将康先召列为该案的当事人，没有执照不等于没有经营，只是说其在违法经营，违法经营造成他人的人身损害更应该承担法律责任。总之，上诉人认为一审法院的判决，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，并发回重审驳回原告对上诉人的一审诉讼请求。
刘某乙全上诉称，一、一审判令上诉人承担责任的理由有两处，但均没有事实根据或法律依据。1、判决书第9页第11行至13行，“该条款（租赁合同第4条）并非是对租赁机械安全生产之约定，况且被告刘某乙全亦无提供备案证明。因此，被告刘某乙全对事故的发生负有一定的责任。”可见，此处判令上诉人承担责任的理由有二：第一、上诉人在租赁合同中没有与使用人（承租人）约定安全生产责任；第二、上诉人没有提供备案证明。但这两个理由均不成立，因为：第一、租赁合同对安全责任有明确约定。判决书第5页第10行第11行已经确认“所有安全问题均由乙方（承租方）负责”的事实，这一事实所依据的证据就是租赁合同第6条。但在划分责任是一审法院又对此视而不见，不顾事实，将赔偿责任强加给上诉人。第二、关于备案。首先，上诉人提供了备案证明，其次根据建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十八条，没有备案的法律责任是行政责任而非民事责任。一审将行政责任与民事责任混淆，且没有因果关系却判令上诉人承担人身损害赔偿责任，是典型的适用法律错误。2、判决书第9页倒数第5行至倒数第3行，“被告刘某乙全辩解：其与塔吊使用人所签合同已经生效，不应对原告承担赔偿责任，但其租赁合同对安装安全无条款约定，故其辩解理由亦不能成立。”可见，一审判令上诉人承担赔偿责任的理由是：“租赁合同对安装安全无条款约定”。根据建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第十一条，安装中的安全责任应由使用人与安装人之间约定，上诉人是出租人，既不是使用人也不是安装人，租赁合同不是安装合同，上诉人不是安装合同的当事方，怎能在租赁合同中安装合同的当事方约定安全责任，一审判令上诉人承担责任是错误的。二、被上诉人严重违反操作规程，对事故的发生具有重大过失，依法应承担全部责任，一审却只判令其承担25%的责任，显属适用法律错误。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第三条第二款，对人身损害责任比例的划分应以对造成损害结果的过失大小或原因力的大小来划分。对事故原因一审认定“安装人员均无上岗作业的资质、资格证书，缺乏专业技能，违规操作，导致部件混装、连接螺帽不紧固，致使在安装后臂时顶部重力失衡发生倾覆，出现事故造成原告等人受伤”。茶映虎等人在安监部门的询问笔录中告诉调查人员，安装中由被上诉人刘某甲等负责安装螺丝。可见，刘某甲方严重违规操作，对事故的发生具有重大过失，是造成损害结果的唯一原因，对损害结果应当承担全部责任，上诉人对损害结果没有任何过失。但一审不仅没有依法判令上诉人承担全部责任，反而判令上诉人承担25%的责任，显然属法律适用错误。三、雇主是康先召，一审却没有给其划分任何责任，亦属程序错误和适用法律错误。关于雇主，一审认定“原告受雇于谁无法查清”。根据“谁主张谁举证”的规则，茶映虎举证不能，不能让上诉人承担雇主才应承担的赔偿责任。实际上，被上诉人雇主是康先召的事实在一审中已经查明，一审认定“自称平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的康先召，先后联系刘某甲、茶映虎、刘某军、王来栓、刘某成……进行塔式起重设备机械安装”，故康先召是刘某甲的雇主，没有列为当事人参加诉讼是错误的，安监部门对安装工刘某军、刘某成的询问笔录上也直接表明康先召是雇主。茶映虎在笔录中明确称康先召是雇主。刘某甲作为雇员，其所受损害的赔偿责任应当由雇主康先召承担。一审没有给康先召划分任何责任，属于适用法律错误。四、一审混淆了侵权责任与违约责任，驳回上诉人反诉请求错误。刘某甲等人严重违规安装，致使塔吊损毁，其侵犯上诉人物权的事实清楚，依法应承担侵权责任，即修复责任，并赔偿租金损失。但一审却以“因其与租赁方对此已经约定”为由，驳回上诉人反诉请求。上诉人的反诉请求是要求刘某甲承担侵犯物权的侵权责任，而非要求其承担违约责任。一审混淆侵权责任与违约责任，驳回上诉人请求，亦属适用法律错误。综上，上诉人不应承担任何赔偿责任，刘某甲应当修复塔吊并赔偿租金损失。一审却错误判令上诉人承担赔偿责任，驳回上诉人的反诉请求，且遗漏了雇主康先召应承担的责任。请求二审法院依法纠正一审的错误判决，依法支持上诉人请求：撤销一审判决第二项，改判为刘某乙全不承担任何责任；撤销一审判决第四项，改判为刘某甲承担因其损毁塔吊应承担的维修塔吊责任，并承担每月的租金损失3500元；诉讼费由被上诉人承担。
刘某甲上诉称，1、原审判决上诉人承担25%民事责任明显过重。上诉人是受雇于建业公司和刘某乙全，为其提供劳务过程中因安全生产事故遭受人身损害，原审判决让上诉人承担25%的民事责任缺乏事实和法律依据。2、上诉人受伤住院期间的误工费应按受伤时的劳务报酬计算，而不应按“2007年度农村居民人均纯收入”作为计算标准。3、上诉人受伤住院期间，是姐夫和妻子护理，二人都有具体工作和实际收入，但原审却没有按二人的实际收入损失计算护理费，按“2007年度农村居民人均纯收入”作为计算标准是错误的。4、原审按每日10元计算上诉人住院期间的伙食补助标准明显低于最高法司法解释的规定，应予纠正。请求二审法院对原判决部分内容予以改判，并由二被上诉人承担全部诉讼费。
本院认为，建业建筑公司、刘某乙全提供的证据证明康先召是雇主，茶映虎在医院治疗期间所作笔录也说明康先召为其发放工资，刘某乙全还提供康先召所发短息，证明康先召至今仍以平顶山京华建筑机械设备租赁有限公司的名义招揽生意，因此应追加康先召作为本案的当事人参加诉讼。原审法院程序违法，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院（209）鲁民初字第X号民事判决；
二、发回鲁山县人民法院重新审理。
审判长王瑞英
审判员何海滨
代理审判员郭国会
二0一0年九月二十九日
书记员过伟峰
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