湖南省长沙市中级人民法院
刑事判决书
(1999)长中刑初字第X号
公诉机关湖南省长沙市人民检察院。
被告人张某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省长沙市人，大专文化，湖南农业大学印刷厂工人(停薪留职)，住（略）。因非法印刷于1996年5月被长沙市公安局罚款人民币（略）元；因制作、贩卖淫秽物品牟利、非法经营一案于1998年6月28日被长沙市公安局抓获，同月30日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人赵某某，湖南高天律师事务所律师。
辩护人陈某某，长沙市直属法律服务所法律工作者。
被告人彭某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省长沙市人，大学文化，无职业，住（略）。因贩卖淫秽物品牟利、非法经营一案于1998年6月28日被长沙市公安局抓获，同月30日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
被告人尹某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省长沙市人，高中文化，个体工商户，住（略）。因贩卖淫秽物品牟利一案于1998年6月30日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
辩护人李某某，湖南擎宇律师事务所律师。
辩护人徐某，湖南擎宇律师事务所律师。
湖南省长沙市人民检察院以长检刑诉(1999)X号起诉书指控被告人张某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪；被告人彭某犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪；被告人尹某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于一九九九年七月八日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员李某戈、陈某光和代理检察员袁俊出庭支持公诉，被告人张某、彭某、尹某及辩护人赵某某、陈某某、李某某、徐某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙市人民检察院指控：1998年3月以来，被告人张某自购印刷设备，租用长沙第二机床电器厂厂房，盗用《女性世界》等杂志社的名义，制作《黄色兵团》、《应招兵团》、《万恶钱为首》、《百害淫当先》等淫秽出版物（略）册；盗用《和阗文学》等杂志社的名义，单独制作《百害淫当先》、《白领丽人》、《红粉佳人》、《作家天地》等夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册，与被告人彭某共同制作《彩虹》、《迷失的金钱》、《黄色迷雾》等夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册。之后，被告人张某贩卖淫秽出版物（略），贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册；被告人彭某贩卖淫秽出版物3600册，贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物4800册；被告人尹某贩卖淫秽出版物814册，贩卖非法出版物500册。该院认为，被告人张某以牟利为目的，违反国家规定，制作、贩卖淫秽出版物和夹杂淫秽内容出版物、非法出版物，情节特别严重，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪；被告人彭某以牟利为目的，违反国家规定，贩卖淫秽出版物，情节严重，制作、贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪；被告人尹某以牟利为目的，贩卖淫秽出版物，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。在共同非法经营犯罪中，被告人张某、彭某均系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百二十五条第(三)项、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请求依法判处。
被告人张某辩称：“贩卖给上海书商陶素娟的书刊是我与被告人彭某共同所为”；被告人彭某对起诉书指控其的犯罪事实没有提出异议；被告人尹某辩称：“我贩卖的淫秽出版物只有四五百册”。被告人张某的辩护人的辩护意见：1.被告人张某制作、贩卖淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物、非法出版物的行为与湖南省少年管教所的装订和书商的贩卖行为相关，被告人张某不应承担制作、贩卖淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物、非法出版物的全部责任；2.起诉书认定的事实有出入，《作家天地》不能计入非法出版物范畴，贩卖给上海书商陶素娟的书刊系被告人张某与被告人彭某共同所为，应由两人共同承担责任。被告人尹某的辩护人的辩护意见：1.起诉书认定的事实有出入，被告人尹某贩卖的淫秽出版物只有四五百册；2.被告人尹某的犯罪情节显著轻微，其行为不构成犯罪。
经审理查明：
一、制作淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物及其他非法出版物的事实
1998年3月以来，被告人张某利用自购的印刷设备，租用长沙第二机床电器厂厂房，盗用《女性世界》等杂志的名义，非法制作《黄色兵团》8000册，《应招兵团》8000册、《万恶钱为首》（略）册、《百害淫当先》(要目为“一身色艺闯灯红酒绿”等)6000册，共计（略）册；盗用《和阗文学》等杂志的名义，制作《百害淫当先》(要目为“性暴发户青春玉女”等)6000册、《白领丽人》8000册、《红粉佳人》8000册及《作家天地》书夹（略）册，共计（略）册；由被告人彭某提供印刷膜片，盗用《彩虹》等杂志的名义，制作《彩虹》（略）册、《迷失的金钱》8000册、《黄色迷雾》8000册，共计（略）册，上述书刊均定价为8.80元。经湖南省新闻出版局鉴定：《黄色兵团》、《应招兵团》、《万恶钱为首》、《百害淫当先》(要目为“一身色艺闯灯红酒绿”等)均为淫秽出版物；《百害淫当先》(要目为“性暴发户青春玉女”等)、《迷失的金钱》、《红粉佳人》、《白领丽人》、《黄色迷雾》均为夹杂淫秽内容出版物；《彩虹》、《作家天地》均为非法出版物。案发后，公安机关扣押被告人张某的（略）小轿车1辆(已罚没)、201轮辗印刷机1台(已罚没)、碘镓灯晒版机1台(已罚没)、无牌双排座小货车1辆及部分非法印刷的书刊等物。
证明上述事实的证据有：
(一)被告人张某的供述，证实其非法制作书刊（略）册和由被告人彭某提供印刷膜片，其非法制作书刊（略）册，然后请邓辉将《作家天地》以外的（略）册书刊运送湖南省少年管教所装订成册的事实。
(二)被告人彭某的供述，证实其提供印刷膜片给被告人张某非法制作书刊（略）册的事实。
(三)证人杜瑛、彭某(均系湖南省少年管教所干警)的证词，均证实被告人张某在湖南省少年管教所装订了非法印制的书刊（略）册的事实。
(四)证人邓辉的证词，证实其被雇替被告人张某运送书刊至湖南省少年管教所装订的事实。
(五)湖南省新闻出版局作出的鉴定书，证实被告人张某非法制作的书刊属淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物、非法出版物，其与被告人彭某非法制作的书刊属夹杂淫秽内容出版物、非法出版物的事实。
(六)公安机关的扣押清单、照片，证实公安机关扣押被告人张某非法制作书刊的工具及部分非法制作的书刊和部分物品已罚没的事实。
二、贩卖淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物及其他非法出版物的事实：
1998年4月以后，被告人张某贩卖淫秽出版物《黄色兵团》5000册、《应招兵团》5000册、《万恶钱为首》8400册、《百害淫当先》4200册及夹杂淫秽内容出版物、非法出版物《彩虹》6000册、《黄色迷雾》6000册给上海书商陶素娟；贩卖淫秽出版物《黄色兵团》600册、《万恶钱为首》1200册、《百害淫当先》600册及夹杂淫秽内容出版物，非法出版物《彩虹》1200册给上海书商龚岳峰；贩卖淫秽出版物《黄色兵团》400册、《应招兵团》400册、《万恶钱为首》1200册、《百害淫当先》600册给南京书商黄幼春；贩卖淫秽出版物《黄色兵团》500册、《应招兵团》500册、《万恶钱为首》457册及夹杂淫秽内容出版物、非法出版物《百害淫当先》1043册、《彩虹》500册给被告人尹某；贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物《白领丽人》2100册、《红粉佳人》2100册、《迷失的金钱》2100册、《黄色迷雾》2100册给南京书商宋宁，被告人张某共计贩卖淫秽出版物（略）册，贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册。被告人彭某贩卖淫秽出版物《万恶钱为首》1200册、《百害淫当先》600册及非法出版物《彩虹》1200册给南昌书商陈某锋；贩卖淫秽出版物《万恶钱为首》1200册、《百害淫当先》600册及夹杂淫秽内容出版物、非法出版物《白领丽人》600册、《红粉佳人》600册、《彩虹》1200册、《迷失的金钱》600册、《黄色迷雾》600册给福州书商王美华。被告人彭某共计贩卖淫秽出版物3600册，贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物4800册。被告人尹某贩卖淫秽出版物《黄色兵团》405册、《应招兵团》409册及夹杂淫秽内容出版物、非法出版物《百害淫当先》646册、《彩虹》500册。被告人尹某共计贩卖淫秽出版物814册，贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物1146册。被告人张某获取非法所得人民币（略）元，被告人彭某获取非法所得人民币（略）元，被告人尹某获取非法所得人民币200余元。案发后，公安机关扣押被告人张某非法所得现金人民币（略）元(已罚没)；扣押被告人尹某的淫秽出版物《黄色兵团》95册、《应招兵团》91册、《万恶钱为首》457册及夹杂淫秽内容出版物《百害淫当先》397册等物。
证明上述事实的证据：
(一)被告人张某的供述，证实其贩卖淫秽出版物（略）册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册给上海书商陶素娟、龚岳峰，南京书商黄幼春、宋宁及被告人尹某和其收到陶素娟支付的书款人民币（略）元后付给被告人彭某人民币（略）元及其收到黄幼春支付的书款人民币（略）元、宋宁支付的书款人民币3000元的事实。
(二)证人陶素娟的证词及其记帐清单，证实被告人张某贩卖淫秽出版物（略）册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物（略）册给其贩卖，其已付给被告人张某书款人民币（略）元的事实。
(三)证人龚岳峰的证词，证实被告人张某贩卖淫秽出版物3000册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物1200册给其贩卖的事实。关于起诉书指控被告人张某贩卖非法出版物《彩虹》6000册给龚岳峰的事实，因无证据证实，且与已经庭审质证确认为有效证据的龚岳峰的证词和被告人张某的供述不符，本院不予认定。
(四)证人黄幼春的证词，证实被告人张某贩卖淫秽出版物2600册给其贩卖，其已付给被告人张某书款人民币（略）元的事实。关于起诉书指控被告人张某贩卖淫秽出版物《万恶钱为首》800册，《百害淫当先》400册给黄幼春的事实，因无证据证实，且与已经庭审质证确认为有效证据的黄幼春的证词和被告人张某的供述不符，本院不予认定。
(五)证人宋宁的证词，证实被告人张某贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物8400册给其贩卖，其已付给被告人张某书款人民币3000元的事实。
(六)被告人尹某的供述，证实被告人张某贩卖淫秽出版物1457册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物1543册给其贩卖和其贩卖部分书刊获取非法所得人民币200余元的事实。
(七)公安机关的扣押清单和罚没收据，证实被告人尹某贩卖淫秽出版物814册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物1146册及扣押非法所得已罚没的事实。
(八)被告人彭某的供述，证实其贩卖淫秽出版物3600册，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物4800册给南昌书商陈某锋，福州书商王美华和陈某锋已支付书款人民币5000元，王美华已支付书款人民币（略）元给其及被告人张传付给其人民币（略）元的事实。
(九)证人陈某锋的证词，证实被告人彭某贩卖淫秽出版物1800册，非法出版物1200册给其贩卖，其已付给被告人彭某书款人民币5000元的事实。
(十)证人王美华的证词，证实被告人彭某贩卖淫秽出版物3600册给其贩卖，其已付给被告人彭某书款人民币（略）元的事实。
本院认为，被告人张某以牟利为目的，制作、贩卖淫秽出版物，情节特别严重，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪；被告人彭某、尹某以牟利为目的，贩卖淫秽出版物，被告人彭某情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人张某、彭某违反国家规定，制作、贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，被告人张某、彭某均系主犯。被告人张某及其辩护人提出“贩卖给上海书商陶素娟的书刊是被告人张某与被告人彭某共同所为，应由两人共同负责”。经查，上述意见与已经庭审质证确认为有效证据的陶素娟的证词和被告人彭某的供述相矛盾，不能认定被告人张某、彭某共同贩卖淫秽出版物，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物给陶素娟的事实，故“应由两人共同负责”的意见亦不应采纳。被告人尹某及其辩护人提出“被告人尹某贩卖的淫秽出版物只有四五百册”。经查，被告人张某贩卖给被告人尹某的淫秽出版物有1457册，而案发时公安机关在被告人尹某处扣押的淫秽出版物只有643册，被告人尹某又不能供述淫秽出版物的其它去向，那么被告人尹某贩卖淫秽出版物的数量只能认定为814册，故上述理由，本院不予采纳。被告人张某的辩护人还提出“被告人张某制作、贩卖淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物、非法出版物的行为与湖南省少年管教所的装订和书商的贩卖行为相关”。经查，被告人张某制作、贩卖淫秽出版物，夹杂淫秽内容出版物，非法出版物的行为虽与湖南省少年管教所的装订和书商的贩卖行为相关，但湖南省少年管教所的装订行为与被告人张某的印制行为均由被告人张某统一实施，而被告人张某将非法制作的书刊贩卖给书商，其犯罪行为已经完成，故被告人张某的辩护人提出“被告人张某不应承担制作、贩卖淫秽出版物，夹杂淫秽内容出版物、非法出版物的全部责任”的理由不成立。被告人张某的辩护人还提出“《作家天地》不能计入非法出版物范畴”。经查，被告人张某制作的《作家天地》经湖南省新闻出版局鉴定，属非法出版物，故上述理由，本院不予采纳。被告人尹某的辩护人还提出“被告人尹某犯罪情节显著轻微”，经查，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款(二)项规定，贩卖淫秽书刊200至400册以上的即构成贩卖淫秽物品牟利罪，而被告人尹某贩卖淫秽出版物814册，不属情节显著轻微，故被告人尹某的辩护人提出“被告人尹某的行为不构成犯罪”的意见，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百二十五条第(三)项、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第五十六条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院《关于审理非法出版刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(二)项，第八条第二款第(二)项，第八条第三款，第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年六月二十八日起至二○一七年六月二十七日止。罚金限刑满释放后之日起六个月内付清)。
被告人彭某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年六月二十八日起至二○○九年六月二十七日止。罚金限限刑满释放之日起六个月内付清)。
被告人尹某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自一九九八年六月三十日起至二○○○年六月二十九日止。罚金已交纳人民币五千元，尚欠人民币五千元限刑满释放之日起十日内付清)。
二、追缴被告人张某的非法所得人民币5800元，上缴国库。
追邀被告人彭某的非法所得人民币3100元，上缴国库。
追缴被告人尹某的非法所得人民币200元，上缴国库。
(上述款项限各被告人在刑满释放之日起六个月内付清)。
三、没收被告人张某的无牌双排座小货车1辆，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长刘自军
审判员李某昆
代理审判员×晖
一九九九年七月二十三日
书记员吴鹏程
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