最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六二七四號
上訴人甲○○
選任辯護人黃重鋼律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國九十四年六月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第三三一七號，起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第六三六七號），提起
上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第二
級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑
伍年陸月；並定其應執行之刑為有期徒刑捌年捌月，及為相關從刑之宣告
。固非無見。
惟按：（一）、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍
屬理由不備。本件第一審判決採信上訴人於第一審審理時所為：係同時販
賣第二、三級毒品之供詞（見第一審卷第一０四之一頁），就上訴人所犯
販賣第二級毒品、販賣第三級毒品二罪，認係一行為所同時觸犯，而依想
像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷（見第一審判決第五頁
，理由二第七至十二行）。原判決並未說明其係依憑何項事證，據以認定
上訴人係以不同之行為，分別販賣第二、三級毒品等情，亦未敘明上訴人
上開陳述不足採取之理由，祇以：「無證據足資證明被告係以一販賣行為
而同時觸犯上開二罪名」等由，即認上開二罪應予分論併罰（見原判決第
十五頁，理由四之（一）），而為不利於上訴人之論斷，難謂已符採證法
則，且有判決理由不備之違法。（二）、沒收為從刑之一種，依主從不可
分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，
然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之
刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣
告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原判決既認上訴人所犯連續販賣
第二級毒品、連續販賣第三級毒品罪應予分論併罰，然並未就各罪相關之
沒收部分，於其主刑項下分別諭知，而竟於定執行刑之後，始一併另行宣
告沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為
本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。末按上訴人因
另涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署（九十四年
度偵字第一五四九六號）移送本院併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係
而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲
法官張清埤
法官陳世雄
法官蔡國在
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十一日
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