上诉人（原审被告）：XX银行股份有限公司漯河分行。
负责人：徐XX，该行行长。
被上诉人（原审原告）：河南省XX建筑安装工程有限公司。法定代表人：陈XX，董事长。
上诉人XX银行股份有限公司漯河分行（以下简称漯河X行）因与被上诉人河南省XX建筑安装工程有限公司（以下简称河南X建）建筑工程施工合同赔偿纠纷一案，郾城区人民法院于2008年10月20日作出（2008）郾民初字第X号民事判决，漯河X行不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭由审判员曹志刚担任审判长并主审本案，审判员王宗欣、付春香参加评议。于2009年2月20日公开开庭进行了审理，上诉人漯河X行的委托代理人XXX，被上诉人河南X建的委托代理人XXX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月，漯河X行向社会公开招标“XX花园二期工程”，河南X建通过该次招投标，被漯河X行确定为中标人，并向河南X建下发了中标通知书。2005年6月16日，双方依据评标结果签订了《建设工程施工合同》，约定，河南X建承包“XX花园”二期工程2#楼东楼，3#楼的土建工程及一般水、电、暖通安装全部工程，开工日期为2005年7月2日，竣工日期为2006年10月4日，合同价款为x.00元。2005年8月2日，河南X建向漯河X行支付60万元的履约保证金。合同签订后，河南X建即开始建设临时设施及相关的基础工作。2005年6月20日，河南X建与河南XX劳务有限公司签订了《建设工程劳务分包作业合同书》，由XX公司提供80名技工，40名力工进行作业。后因漯河X行迟迟未通知河南X建开工，也未办理施工许可证，致使河南X建不能按期开工。2007年6月12日，河南X建与漯河X行及另一家中标公司中国XXXX集团公司召开了三方会谈，在三方会谈中，河南X建以漯河X行单方面原因造成工程不能开工，要求赔偿各项损失x元。另查明：双方签订建设工程施工合同后，河南X建即成立了项目部，项目部设经理、技术负责人、预算负责人各一人，施工员二名，质检员、安全员、技术员、试验员、电焊工、电工、管理员各一名，材料员二名共计14人。其中项目部经理月工资5000元，技术负责人、预算负责人月工资4000元，施工员月工资为3000元，安全员和技术员月工资为2500元，材料员和试验员月工资为2000元，电焊工、电工设备管理员月工资为1500元，工资从2005年6月份开始发放，至2005年8月因工程未开工，河南X建便撤回了项目部大部分人员，只留下预算负责人杨XX和技术负责人王XX二人，到2006年元月，河南X建撤回了项目部全部人员。河南X建向漯河市建设委员会的备案证中有项目部经理王XX、技术负责人王XX、预算负责人杨XX、施工员历XX、试验员罗XX等五人，工资单中其余的人员未有备案。2008年8月15日，原审法院调查了河南第X建设集团有限公司承建的漯河市XX医院门诊楼项目部执行经理张XX，张XX称项目部一般设项目经理一人，总工程师一人，执行经理一人、副经理一至二人，施工员、技术员、安全员、资料员、质检员按工程量配备人员，采购员二人，会计、出纳各一人、保管员一人。同时张XX又称：2005—2006年项目经理工资不低于6000元，还管吃、住、报销电话费，副经理、总工程、执行经理工资不低于5000元，施工员3500元以上，剩余的人员一般都在1500—2000元之间，河南X建对此无异议，而漯河X行则有异议，认为该调查笔录与本案无关。2004年11月9日，河南X建向河南省XXXX招标公司漯河分公司交纳了投标保证金x元，河南X建中标后，按照招标文件的规定，于2005年9月21日将该x元的投标保证金转为招标代理费，金额为x元。河南X建在庭审中提供了2张房屋租赁收据，金额为x元，对此，漯河X行不予认可。2008年1月21日，因农民工索要工资，经河南X建和漯河X行协商，漯河X行支付了农民工工资x元，该工资是以工程款名义支付的。2008年4月22日，漯河X行退还河南X建履约保证金x元。2008年5月22日，原审法院委托漯河XX会计师事务所有限公司对河南X建实际工程发生费用及停工停滞费用进行建筑工程造价司法鉴定。2008年8月4日，漯河XX会计师事务所有限公司作出了漯X审司鉴字（2008）造鉴字第07—X号司法鉴定意见书。鉴定临时设施费为x•91元、工地看护费用为x元、砖渣路费用2299．08元、地面硬化费用5056•14元、打井及地下水管线、电缆费用为x•65元，施工机械租金定金为x元、以上共计为x．78元。鉴定费x元。对此双方均无异议。漯河X行辩称合同未履行是因为城市规划的改变，但未提供证据，河南X建也不予认可。2007年10月，漯河X行发布的招标文件中规定施工企业利润按7%计取。河南X建的投标文件也承诺施工企业利润按7%计取，并预算预期利润为x．33元。对预期利润双方均无异议。
原审法院认为：河南X建与漯河X行签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对此双方均无异议，应认定合法有效。合同签订后，因漯河X行一直未通知河南X建开工，也未办理施工许可证，造成工程无法按期开工。对此，漯河X行应当承担违约责任。漯河X行辩称未开工是因为城市规划的改变，因未提供证据，而河南X建也不予认可，对此，原审法院不予采信。因合同约定开工日期为2005年7月2日，竣工时间为2006年10月4日，至今已达三年之久，且至今漯河X行也未通知河南X建开工，工程实际已无法履行，故对河南X建要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉请，原审法院予以支持。因合同无法履行，系漯河X行违约造成，故漯河X行应当赔偿因其违约行为给河南X建造成的各项损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”故对河南X建要求漯河X行支付预期利润的诉请，原审法院予以支持。因漯河X行在招标文件中已规定施工企业利润按7%计取，而河南X建在投标文件中预算的工程利润也是依照漯河X行的招标文件规定按7%计算的，即预期利润为x．33元，漯河X行对河南X建的投标文件并无异议，且双方又依据评标结果签订了《建设工程施工合同》，故对预期利润x．33元，原审法院予以认定。漯河X行辩称不应支付预期利润，因无证据支持，也没有法律依据，原审法院不予采信。河南X建交纳的x元履约保证金，要求漯河X行双倍返还，因履约保证金非定金，河南X建的该项诉称无法律依据，原审不予采信。因合同无法履行系漯河X行违约所致，漯河X行长期占用河南X建的履约保证金，而履约保证金的利息损失系河南X建的直接经济损失，故漯河X行应赔偿河南X建的履约保证金利息损失。河南X建交纳的招标代理费x元，系直接损失，且招标代理系代理机构接受招标人委托从事的代理行为，本应由漯河X行交纳，河南X建代为交纳后，此款漯河X行应予返还。河南X建中标后于2005年6月成立了项目部。项目部人员虽然向漯河市建委提交的备案证中只有5人的备案，即项目部经理王XX、技术负责人王XX、预算负责人杨XX、施工员历XX、试验员罗XX等5人。项目部其他人员虽没有备案，但也是项目部的组成人员，与原审法院调查其他项目部人员组成相同，对此，原审法院予以采信。漯河X行要求以备案中的人员为准，因与事实不符，原审法院不予采信。河南X建诉称从2005年6月开始发放项目部人员的工资到2005年8月，因未开工，项目部撤回了大部分人员，只留下技术负责人和预算负责人，到2006年元月便撤走了全部工程项目部人员。河南X建已采取措施履行了防止损失扩大的义务。河南X建的工资发放时间和工资额也较为合理，对此原审法院予以采信。漯河X行虽有异议，但并未提供证据。河南X建管理人员的工资应为x元，实际工程发生费用及停工停滞费用经漯河XX会计师事务所有限公司鉴定为x．78元，对此，双方均无异议，原审法院予以认定。河南X建要求漯河X行赔偿劳务分包作业合同违约赔偿金x元，因漯河X行已经支付，故对此诉请不予采信。河南X建要求支付的租赁房屋费，因仅有2张收据，并无其他旁证，切漯河X行又不予认可，故对此诉请不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除河南省XX建筑安装工程有限公司与XX银行股份有限公司漯河分行签订的《建筑工程施工合同》。二、XX银行股份有限公司漯河分行赔偿河南省XX建筑安装工程有限公司预期利润x．33元、实际工程发生费用及停工停滞费x．78元、鉴定费x元、管理人员的工资x元、招标代理费x元，共计x．11元。三、XX银行股份有限公司漯河分行返还河南省XX建筑安装工程有限公司履约保证金x元及利息（2005年8月2日至2008年4月22日按x元计息，2008年4月23日至履行完毕之日按x元计息，利率按中国人民银行同期基本建设贷款利率计算）。四、驳回原告的其他诉讼请求。以上二、三项判决于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，河南省XX建筑安装工程有限公司负担5000元，XX银行股份有限公司漯河分行负担x元。
漯河X行不服原判、上诉称：一、原审判决漯河X行赔偿预期利润x．33元不能成立。《合同法》第二百八十四条对工程中途停建赔偿范围有明确规定，赔偿范围是赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，并不包括利润损失。原审援引《合同法》第一百一十三条，而不顾后面第二百八十四条的特别规定，显然法律适用错误。同时，本案中的预期利润是在建设工程建设完工的情况下，对施工单位利润的一种预算，属于工程造价预算范围，而目前的情况是工程并未建设，按照已完工情况下全部计算利润给对方，显然有失公平。这也正是《合同法》第二百八十四条规定的立法本意。再者，漯河X行未履行合同的原因系由规划改变这一不可抗力引起，按照法律规定应部分免除责任，预期利润应属于免除责任范畴。至于市政府规划的改变，属于众所周知的事实，原审以漯河X行未提供证据不予认定实属错误。二、原审判决赔偿管理人员工资x元实无依据。原审对该项判决完全是仅凭河南X建的单方陈述，没有任何证据可以佐证。首先是人员多少不能原告自己说了算，其次是工资标准毫无依据，再次是工资发放时间应有合理区间。现河南X建甚至不能提供河南省XX建筑安装工程有限公司的工资发放表，原审仅凭加盖“项目部”印章的工资表进行认定，有失严肃。管理人员工资是从工程开工后开始发放，本案中虽然合同签订，但并未通知实际开工日期，施工承包方不可能一直发放管理人员工资。对河南X建的此项请求，因无依据法院应予驳回。综上，漯河X行认为，原审判决赔偿河南X建预期利润x．33元、管理人员工资x元，共计x．33元，实属错误，请求二审法院予以纠正。
河南X建答辩称：河南X建认为原判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，漯河X行的上诉理由均不能成立。一、关于预期利润问题，漯河X行以合同法第二百八十四条的规定否定合同法第一百一十三条的适用显然是故意曲解法律。因为该条是针对因发包人的原因致使工程停建、缓建给承包人造成损失，发包人承担赔偿责任的规定。是合同履行过程中的暂停、暂缓情形，承包人预期的合同利益仍然可以实现，只是由于发包人暂停、暂缓的违约行为，增加了承包人的履约成本，给承包方造成损失。在这种情况下才适用合同法第二百八十四条。而本案则是漯河X行在与河南X建签订施工合同后，根本就没有履行合同的诚意。在河南X建投入大量的人力、物力、财力进行开工前的准备工作后，漯河X行在没有任何理由的情况下，将开工日期一拖再拖，最终该项目被取消，导致河南X建的合同目的无法实现，给河南X建造成重大损失所应承担的赔偿责任。漯河X行的这一违约行为完全符合合同法第一百一十三条第一款规定的情形，原判决依据合同法律第一百一十三条第一款的规定判令漯河X行赔偿预期利润是完全正确的。漯河X行试图以合同法第二百八十四条来否定第一百一十三条的适用，显然是没有事实根据的，其上诉理由是不能成立的。二、关于管理人员工资问题。漯河X行上诉称“原审对该项判决完全是仅凭原审原告的单方陈述，没有任何证据可以佐证。”并依此提出了管理人员人数、工资标准、发放时间区间等异议。河南X建认为漯河X行的该项上诉理由也是不能成立的。首先，河南X建在原审庭审中向法庭出具了河南五建在漯河市建设委员会登记备案的《外地建筑业企业进漯施工备案证》。该备案证中有“在漯河承建单位施工主要管理人员备案表”，表中详细列明了主要管理人员的姓名、职务、资格证号，怎能说没有任何根据呢其次，河南X建发放的管理人员工资，其标准符合建筑业行业内部的通行标准。这一标准与其他部分行业相比看似较高其实并不高。因为作为利润丰厚的建筑企业，其主管人员肩负着重大的质量、安全责任，且常年吃住在工地，为企业辛苦操劳，不能与家人团聚，三、五千元的月工资与其对企业的贡献相比一点也不高。并且原审法院为慎重其见，又专门调查了其他在漯河施工企业的相关问题，证明河南X建为本企业的管理人员发放工资的标准并没有高出同期的行业平均工资水平。漯河X行虽对该问题有异议却并未向法庭提供反驳证据以证明自己的主张。至于漯河X行提出的为管理人员发放工资的时间区间问题，其理由更是不能成立。试想，一个一千多万元的工程项目，管理人员能在开工以后才到位吗没有前期的充分准备又怎么开工。本案中，双方约定的开定日期是2005年7月2日，河南X建从2005年6月才以项目部的名义发放管理人员工资，其实在此之前已经有工资支出，只是因不是项目部发放，这部分损失河南X建没有主张。此后，由于漯河X行迟迟不开工，为节省开支于2005年8月河南X建撤回了项目部大部分管理人员，仅留二人继续与漯河X行协调开工事宜，至2006年元月河南X建看开工遥遥无期，在安排好看场人员后，撤回了全部管理人员。这能说是一直发放管理人员工资吗综上所述，河南X建认为漯河X行的上诉理由均不能成立，请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。
根据漯河X行和河南x建的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、对本案的处理适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条还是适用二百八十四条的规定。2、漯河X行是否应该赔偿河南X建预期利润x．33元；管理人员的工资x元。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明：2009年2月20日开庭时漯河X行提供了漯河市XXX开发建设指挥部2008年12月18日文件“沙澧河沿岸城市规划有关情况说明”和《漯河日报》特别报道的复印件。题目是：“漯河市沙澧河开发建设拆迁工作实施方案。”“漯河市建设委员会拆迁公告”，“致拆迁户（单位）的一封信”，“漯河市沙澧河开发建设拆迁补偿安置方案”等。时间均是2007年6月16日。证明拟建房屋在沙澧河景观工程范围内，在拆迁范围之内。是不可抗力，是由于政府的规划所造成的。河南X建质证意见：漯河X行提供的是复印件，上面也没有注明什么时间将拟建家属楼列为不允许建的范围，双方是2005年7月2日签订的合同，而事实上2007年5月31日指挥部才成立，市政府规划的变更是在竣工日期之后，不会受其影响。故漯河X行提供的证据不能证明其主张。
本院认为，2005年6月16日漯河X行和河南X建签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，应受到法律的保护。根据该合同的约定，开工日期为2005年7月2日，竣工日期为2006年10月9日。合同签订后，由于漯河X行的原因，工程一直到双方发生纠纷还没有开工建设，漯河X行应承担违约责任。漯河X行在二审开庭时提供的2008年12月18日漯河市XXX建设指挥部出具的“沙澧河沿岸城市规划有关情况说明”和2007年6月16日的《漯河日报》特别报道，均是在双方签订的合同竣工日期2006年10月4日之后，漯河X行以“不可抗力”为由诉称不承担违约责任证据不足，理由不充分，提供的该证据也不能证明其主张，故其“不可抗力”主张本院不予支持。
关于本案处理是适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条还是二百八十四条的问题。漯河X行和河南X建签订的施工合同，按约定工程施工后，河南X建可得到该工程的7%利润，即x．33元，河南X建认为本案的处理应适用合同法第一百一十三条处理，理由是本条规定的是违约责任适用的条款，符合本案实际。而漯河X行认为对本案的处理应适用合同法第二百八十四条的特别规定，即“建设工程合同”，该章节正是为解决建设工程合同纠纷所制订的专项条款，该条规定不包括预期利润。根据双方的诉讼主张，一、二审所查证的事实，双方争议的标的物是合同签订后由于漯河X行的原因工程并没有进行施工，漯河X行违背合同约定，故应承担违约责任。合同法第二百八十四条的规定指的是因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应赔偿承包人因此造成的有关损失。本案事实是合同签订后没有施工，不存在停建、缓建的问题。故不适用合同法二百八十四条规定。漯河X行应赔偿河南X建的预期利润x．33元。关于河南X建请求的管理人员工资x元问题，河南X建提供了施工主要管理人员在漯河市建设委员会的备案情况，并提供了2005年6月至2006年元月河南X建XX花园项目部的职工工资计算表。管理人员的工资标准，原审法院经过市场调查，对其有关岗位人员工资标准进行了核对。管理人员领取数额x元是否属实，原审法院组织双方进行了举证、质证，漯河X行虽不认可，但并没有相反证据否定，应承担不利的法律后果。关于原审判决的实际工程发生费用及停工停滞费、鉴定费、招标代理费、履约保证金等项，双方均无争议，本案予以确认。
综上所述，原审法院查证事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由XX银行股份有限公司漯河分行负担。
本判决为终审判决。
审判长曹志刚
审判员王宗欣
审判员付春香
二○○九年三月二十六日
书记员张静怡
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