原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，女，X年X月X日出生。
辩护人张某某，河南圣煜（略）事务所（略）。
原审被告人王某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
原审被告人王某乙，王某君，女，X年X月X日出生，汉族。
原审被告人汤某某，男，X年X月X日出生，汉族。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人马某某、王某甲、王某乙、汤某某犯贪污罪一案于2009年1月16日作出（2009）孟刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某、王某乙、汤某某不服，提出上诉，本院于2009年9月30日作出（2009）焦刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。孟州市人民法院于2010年6月28日作出（2009）孟刑初字第X号—X号刑事判决，宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某某，听取其辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：（一）1998年孟州市粮食局油厂（以理简称油厂）进行“法人置换租赁经营”改制，被告人马某某、王某甲、王某乙、汤某某作为油厂职工并均担任一定职务，参加了该项工作。同年6月份左右，被告人马某某作为油厂财务科科长伙同时任孟州市粮食局油厂经理的和振平（另案处理）利用职务便利，在租赁改制对油厂资产进行评估过程中隐瞒油厂国有资产175万余元，并将该资产作为债务虚列在帐簿上，1998年8月28日，四被告人及其他油厂职工共同出资成立孟州市宇龙油脂化工有限公司（以下简称宇龙公司）并与孟州市粮食局油厂签订了租赁经营合同，由宇龙公司对油厂进行租赁经营，并接纳油厂原有全部职工200余人，四被告人及宇龙公司接纳原有油厂职工在宇龙公司工作时仍保留原有油厂职工的身份。
1998年9月份至2005年3月份，被告人马某某、王某甲和王某乙作为宇龙公司相关部门的负责人，根据该公司董事长和振平的指使，采取伪造报帐单据的方法将此前所隐瞒不报的油厂资产175万余元陆续转为宇龙公司收入。此后，宇龙公司在解除油厂的租赁合同后，将该款及公司的其它盈余按入股比例分配给公司四十三名股东。
案发后，被告人马某某、王某甲和王某乙退回了所分得的全部款项。
（二）2007年10月，宇龙公司在与油厂解除租赁协议移交油厂资产时，被告人汤某某、马某某在和振平的指使下，采取隐瞒宇龙公司在新油厂基建投资中虚开基建项目款票据金额的手段（被告人王某甲制作基建项目清单）和隐瞒宇龙公司在新油厂新购机械设备中虚开购买叉车款票据金额的手段，分两次骗取公款x.40元和x元，这些款项均保存在财务科由马某某保管，其中5.8万元用于孟州市粮食局公务，其他大部分用于宇龙公司公务。2008年3月，油厂被宣告破产。
2008年8月22日，被告人王某甲自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，后于2008年9月4日揭发了他人的犯罪行为，经查证属实。
原审法院认定上述事实的证据有：1、被告人马某某、王某甲和王某乙均供述了在和振平的指使下隐瞒油厂资产175万余元及将该款转到宇龙公司帐上分掉的事实；被告人马某某、汤某某还供述了在和振平的指使下分两次骗取油厂公款共计x.40元的事实；2、证人行××、李××、行××等人证实了油厂被租赁改制的经过；3、证人贾××、明××、丁××证实了油厂经营期间有200多万元升溢款记在应付帐款上的事实；4、证人李××、王××证实了在油厂搬迁基建工程结算时，被告人马某某让其虚开工程款收据14万余元的事实；5、证人耿××证实了宇龙公司在购买叉车时收据中有虚开3万多元数额的事实；6、租赁合同及其解除协议和附则、油厂及宇龙公司的相关帐目，四被告人领取款项及虚开数额的票据等书证；证明油厂、宇龙公司性质和各被告人身份的书证；被告人王某甲投案及揭发他人犯罪行为的证据在卷为证；7、李××的证言，证实曾给和振平说过让他给张群做工作，之后和振平给张群5.8万元并向李永国做了汇报，程玉锋证实听说过此事；8、行××证言及交款条，证实曾借过和振平5万元；9、耿则富证言，证实给六个上访工人共计2.4万元，自已还另外得2500元；10、李××、薛××、牛××证言，证实在2007年底和2008年初他们每人各发2000元。
原审法院认为，被告人马某某、汤某某在租赁经营国有资产期间，在他人指使下，利用职务上的便利，采取隐瞒手段，骗取国有资产，价值17万余元，其中5.8万元用于孟州市粮食局公务，其他大部分用于宇龙公司公务，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。二被告人在贪污共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人马某某、王某甲、王某乙作为原全民所有制性质的油厂负有一定职责的主管人员，在该厂负责人和振平的指使下，在对油厂的租赁经营过程中，集体决定后将油厂国有资产175万余元以单位名义私分给了宇龙公司全体股东。由于各股东均同时具有油厂职工的身份，该款应视为是私分给了包括被告人在内的一定范围的油厂职工。因此，本案实质是油厂部分职工按照事前有关负责人员确定的比例私分了该175万余元国有资产，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。据此，被告人马某某、王某甲和王某乙的行为均已构成私分国有资产罪。被告人马某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王某甲能够自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，在归案后能揭发他人的犯罪事实，经查证属实，系立功，可以减轻处罚。被告人马某某、王某甲、王某乙在私分国有资产犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金x元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金x元；被告人王某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并罚金5000元；被告人王某乙犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并罚金x元；被告人汤某某犯贪污罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人马某某的上诉理由：①在虚开基建款、购买叉车款17万余元的行为中，其主观上没有非法占有的故意，不构成贪污犯罪；②原判对其犯私分国有资产罪判处的刑期过重，罚金偏高；③在私分国有资产175万余元的犯罪数额中应扣减向国家缴纳税款金额25万元后，按150万元认定私分公款数额。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人马某某和原审被告人汤某某作为原孟州市粮食局油厂的职工，在租赁经营国有资产期间，采用欺骗的手段，非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪。二人在贪污共同犯中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人马某某和原审被告人王某甲、王某乙伙同和振平在对油厂租赁经营过程中，将原孟州市粮食局油厂的国有资产175万余元转入宇龙公司，集体决定后按事前确定的比例将该款私分给了宇龙公司的各股东，由于各股东同时具有孟州市粮食局油厂职工的身份，实质上该国有资产分配给了包括上诉人马某某和原审被告人喜胜、王某乙在内的大部分孟州市粮食局油厂职工，其作为直接负责的主管人员和直接责任人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，其行为构成私分国有资产罪。上诉人马某某和原审被告人王某甲、王某乙在私分国有资产共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人马某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人王某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且在其归案后能揭发他人的犯罪行为，经查证属实，系有立功表现，可以减轻处罚。上诉人马某某上诉提出主观上没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪的理由，与查明的事实不符，本院不予支持；其上诉提出原判对其私分国有资产罪的量刑过重的理由，经查，原判根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑其在犯罪的中作用，对其所判处的刑罚并无不当，该上诉理由本院不予支持；其上诉提出私分国有资产罪的犯罪数额扣除缴纳税款金额25万元后，应按150万元认定犯罪数额的理由，无事实和法律依据，该上诉理由不能成立。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，所判令罚金数额合理，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐利民
代理审判员宋德勇
代理审判员武芳
二○一○年十月十五日
书记员吴娜
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