重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审原告之继承人）：冉某甲，男，土家族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人（原审原告之继承人）：冉某乙，女，土家族，X年X月X日生，住（略）。
二上诉人共同委托代理人：冉某龙，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。
上诉人(原审被告)：黔江区弘扬酒店，住所地黔江区新华大道西段X号。
负责人：付某某，女，黔江区弘扬酒店个体经营者，注册号渝黔x。
委托代理人：谈云才，重庆市黔江区城厢法律服务所（略）。
委托代理人：刘蓬，重庆市黔江区城厢法律服务所（略）。
上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某上诉人黔江区弘扬酒店劳动争议纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2009年11月23日作出（2009）黔法民初字第X号民事判决，冉某付某黔江区弘扬酒店均不服，向本院提出上诉。本院受理后，在审理期间，上诉人冉某付某2010年1月27日死亡，冉某付某法定继承人冉某甲、冉某乙自愿参与诉讼，继承其诉讼权利和义务。本院于2010年3月2日依法对上诉人冉某甲、冉某甲和冉某乙的共同委托代理人冉某龙，黔江区弘扬酒店的委托代理人谈云才、刘蓬进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：弘扬建材（集团）有限公司修建弘扬大厦完工后，原告从2006年9月起开始在弘扬大厦负责水电维修、烧锅炉、电梯维护等事务。2009年5月31日，原告向被告移交了所负责的相关工作并离开了黔江区弘扬酒店，其工作由焦连海接替。工作期间，黔江区弘扬酒店未与冉某付某订劳动合同，也未为原告办理社会保险。原告2008年之前的工资在弘扬集团领取，2008年以后的工资在弘扬大酒店领取，2008年1月份和2月份原告工资共计2778元被告未支付，2009年4月工资为1650元。原告于2009年6月18日就以上诉讼请求向黔江区劳动争议仲裁委申请仲裁，未得到支持。另查明：2008年1月弘扬大酒店开业经营，2009年4月13日黔江区弘扬酒店注册为个体工商户。
一审原告诉称：2003年弘扬集团修建弘扬大厦时，将水电安装工程承包给原告，2006年完工后，见原告忠厚诚实，于2006年9月1日雇请原告为其管理弘扬大厦所有设施的维护，并代表其处理日常事务。因工种不同，原告每天上班15小时左后，甚至有时睡在半夜三更也要被叫去，连节假日都没有休息，被告也不给加班费。被告未与原告签订劳动合同，也未给原告办理社会保险。2008年1月弘扬集团分设弘扬大酒店，将弘扬大厦作为弘扬大酒店的经营场所，并于2008年1月3日开业正式经营。2009年5月31日弘扬大酒店辞退原告，未支付某何补偿，原告向劳动争议仲裁庭申请仲裁未得到支持。现请求判令被告立即支付某告加班费、经济补偿金、双倍工资、拖欠工资、额外工资损失、赔偿金、失业待遇共计x.2元，并补办社会保险。
一审被告辩称：一、被告于2009年4月13日工商登记注册，此时才依法取得用人单位合法主体资格，双方形成劳动关系应该从2009年4月13日开始，在这之前的用工行为完全是自然人个人的雇佣行为，所以原告在被告单位实际工作才48天；二、原告诉称不实，被告并未辞退原告，是原告自动离职，原告根本不存在加班的事实，被告也未拖欠原告工资，是原告自己未领取。综上所述，原告的请求没有事实依据，请求法院予以驳回。
一审法院认为，本案的争议焦点是：原、被告从何时开始建立劳动关系；2009年5月是原告主动辞职还是被告辞退原告；原告的各项请求是否应该得到支持。针对以上焦点，作如下评判：
一、弘扬建材（集团）有限责任公司是有限责任公司，为公司法人，而黔江区弘扬酒店为个体工商户，无证据证明黔江区弘扬酒店是弘扬集团的分立单位，对原告诉称黔江区弘扬酒店是弘扬集团的分设单位不予采信，因此，黔江区弘扬酒店不应继承弘扬集团与原告在劳动关系履行期间产生的相关义务。原告一直在弘扬大厦负责水电维修、烧锅炉、电梯维护等事物，弘扬大酒店以弘扬大厦为营业场所，于2008年1月开业经营，原告提供了黔江区弘扬酒店的工资表、考勤记录、工作牌以及证人证言证明存在劳动关系，虽然黔江区弘扬酒店于2009年4月注册登记，但黔江区弘扬酒店2008年已经开业经营，具有一定的民事责任能力，应视为被告此时具有用工主体资格，不能因用人单位未及时办理合法的登记手续而认定登记之前的经营期间用人单位与劳动者不存在劳动关系，否则对劳动者有失公平。因此，原告与被告的事实劳动关系从2008年1月开始建立。
二、被告提交了黔江区弘扬酒店的通知和登报声明证明原告系主动辞职，但以上证据均系在原告向仲裁委申请仲裁后作出，对以上证据不予采信。经庭审查明焦连海是被告找来接替原告工作的，原告提交了交接清单（2009年5月31日）说明自己离开酒店之前已经交接工作给了焦连海，原告诉称系被告辞退原告予以采信。
三、黔江区弘扬酒店未与冉某付某订劳动合同，应支付2008年2月至2009年5月的双倍工资，被告未提供该期间的工资表，原告提供的工资表有部分表没有签名，取2008年1月、2月、7月、8月、10月至12月和2009年4月的工资，平均月工资为1607元，应支付2008年2月至2009年5月的双倍工资x元；2008年1月份和2月份共计2778元工资，被告未及时支付某当予以支付，并支付50%的额外赔偿金1389元；被告无正当理由辞退原告应当从2008年1月至2009年5月期间，共计1年半的双倍的经济赔偿金4821元；被告未提前30天告知解除劳动关系，应支付某告失业待遇，酌情支持一个月工资1607元；原告虽然提交了签到表证明其周末上班的事实，但因其负责水电维修、烧锅炉、电梯维护，其工作具有特殊性，并不需要全天待在单位，对原告要求加班工资的请求不予支持；办理五险一金并缴纳保险费的请求不属于劳动争议受理范围，不予受理评判。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十六条、第八十二条、第八十五条和第八十七条之规定判决：一、被告黔江区弘扬酒店于本判决生效之日起三日内支付某告冉某付某倍工资、拖欠工资、拖欠工资的额外赔偿、双倍经济赔偿金、失业待遇合计x元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由被告黔江区弘扬酒店承担。
上诉人冉某甲、冉某乙对该判决不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一是上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某上诉人黔江区弘扬酒店的劳动关系成立时间应为2006年9月1日；二是上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某上诉人黔江区弘扬酒店工作期间“并不需要全天待在单位”的说法错误；二、一审法院适用法律错误。一是将提前30日告知辞退员工的义务赔偿说成是失业待遇而忽视支持失业待遇，这是不同的两个法律关系；二是“酌情支持一个月失业待遇”的说法错误，依据《劳动法》七十三条应当依法享受9个月的失业待遇；三是“办理五险一金并交纳保险费的请求不属于劳动争议范围，本院不予受理评判”的说法错误。应适用《劳动争议仲裁法》第二条第四项支持其要求办理五险一金并交纳保险费的诉讼请求。
黔江区弘扬酒店针对冉某甲、冉某乙的上诉答辩称：上诉人提出的上诉理由不成立。一是一审认定事实确有错误，建立劳动关系的时间应为黔江区弘扬酒店于2009年4月13日取得营业执照之日，非冉某甲、冉某乙主张的时间。二是冉某付某黔江区弘扬酒店加班的事实不存在。三是黔江区弘扬酒店辞退冉某付某事实认定错误。四是待遇方面也认定错误。请求驳回其上诉。
上诉人黔江区弘扬酒店对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清以致适用法律错误。一是上诉人黔江区弘扬酒店与上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某间形成劳动关系的时间应该是2009年4月13日即上诉人黔江区弘扬酒店取得营业执照之日起而不应当是一审法院认定的2008年1月；二是一审判决认定黔江区弘扬酒店无正当理由辞退原告系错误认定。该错误认定导致一审判决错误支持了2008年1月至2009年5月的双倍经济补偿金、失业待遇、额外赔偿金。
冉某甲、冉某乙针对黔江区弘扬酒店的上诉答辩称：一是黔江区弘扬酒店歪曲事实。二是2006年9月冉某付某骋后即属黔江区弘扬酒店筹备阶段，劳动关系认定应从此时起算。三是黔江区弘扬酒店收到冉某付某仲裁申请后才登报，且非冉某付某名字，故冉某付某故旷工的事实不成立。
本院在审理本案过程中，双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实和一审查明的事实相同。
本院认为，此案的争议焦点是：一、上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某上诉人黔江区弘扬酒店之间何时建立劳动关系；二、上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某主动辞职还是上诉人黔江区弘扬酒店辞退；三、上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某上诉人黔江黔江区弘扬酒店上班期间是否存在加班事实，应否支付某班工资；四、一审判决对上诉人黔江区弘扬酒店应当支付某上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某各项费用计算是否正确。针对以上争议焦点并结合上诉人的上诉理由进行如下评判：
一、关于冉某付某黔江区弘扬酒店之间建立劳动关系的时间问题。首先，虽然冉某付某张从2006年9月起受黔江区弘扬建材（集团）有限责任公司（以下简称弘扬集团）雇佣开始在弘扬大厦负责水电维修、烧锅炉、电梯维护等事务，但其并没有提供足够的证据证明其与弘扬集团存在劳动关系。其提供的刘坤超、张长成的证人证言和对张金松、陈前勇、杨泽远、熊明生的调查笔录只能证明冉某付某在弘扬大厦工作及具体的工作内容，但不能证明其与弘扬集团之间的关系，因为弘扬大厦（现黔江区弘扬酒店所在地）仅仅是冉某付某工作场所，并不是合法的用工主体。况且黔江区弘扬酒店是个体工商户，而弘扬集团是有限责任公司，两者主体性质完全不同，无证据证明黔江区弘扬酒店是弘扬集团的分立单位。即使冉某付某与弘扬集团存在劳动关系，黔江区弘扬酒店也不应承担冉某付某弘扬集团之间因存在劳动关系而应承担的相应义务。另外，上诉人冉某甲、冉某乙主张2006年月至2008年1月是黔江区弘扬酒店的筹建期间，其父冉某付某与筹建工作，这期间也应认定为冉某付某黔江区弘扬酒店之间存在劳动关系。实际上，在黔江区弘扬酒店筹建期间，黔江区弘扬酒店仅仅是冉某付某作的“对象”，黔江区弘扬酒店还未成为“主体”，更谈不上合法的用工主体。如果认定此期间冉某付某黔江区弘扬酒店存在劳动关系，将会出现“处于筹建过程中”的用工主体雇佣劳动者来筹建“用工主体”的逻辑矛盾。故此，上诉人冉某甲、冉某乙认为其父冉某付某黔江区弘扬酒店之间劳动关系成立时间是2006年9月的主张不能成立。其次，虽然黔江区弘扬酒店于2009年4月才取得营业执照，但黔江区弘扬酒店以自己的名义开业经营的时间是2008年1月。目前，对于个体工商户在其取得营业执照之前是否可以以自己的名义雇佣劳动者，相关法律、法规并无明确规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等都相应规定了企业法人、合伙企业必须取得《企业法人营业执照》后才能从事经营活动。但《工商个体户登记程序规定》并没有禁止个体工商户在取得营业执照之前从事经营活动。由此看来，虽然法律、法规禁止企业法人、合伙企业在取得营业执照之前从事经营活动但并不禁止个体工商户在取得营业执照之前进行经营活动，所以黔江区弘扬酒店作为个体工商户取得营业执照之前进行营业活动并不违法。既然以未进行工商登记的个体工商户的名义从事经营活动不违法，那么以黔江区弘扬酒店名义雇佣劳动者冉某付某不违法。要判断冉某付某2008年1月黔江区弘扬酒店开业经营到2009年4月黔江区弘扬酒店取得营业执照期间是否与黔江区弘扬酒店建立劳动关系，关键要看在这期间黔江区弘扬酒店是否可以从事民事行为，但目前，相关法律、法规并无禁止性规定。故此，可以认定黔江区弘扬酒店开业经营之后取得营业执照之前与冉某付某间劳动关系成立。上诉人黔江区弘扬酒店认为冉某付某其建立劳动合同的时间是2009年4月取得营业执照的时间的主张不能成立。综上，冉某付某黔江区弘扬酒店建立劳动关系的时间应为2008年1月，一审判决对该事实的认定是正确的，上诉人冉某甲、冉某乙及黔江区弘扬酒店关于劳动关系建立时间的上诉理由均不成立。
二、关于冉某付某主动辞职还是黔江区弘扬酒店辞退的问题。冉某付某黔江区弘扬酒店之间存在事实劳动关系，双方对此无争议。但究竟是冉某付某动申请辞职还是黔江区弘扬酒店解聘冉某付，冉某付某方没有提供黔江区弘扬酒店的解除劳动合同通知书或其他直接证据；黔江区弘扬酒店一方也没有提供冉某付某“辞职申请书”或其他直接证据，只提供了一份“通知”、一份登报“申明”予以佐证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故此，冉某付某主动申请辞职还是被黔江区弘扬酒店解聘的事实应由黔江区弘扬酒店举证。但黔江区弘扬酒店提供的证据并不能证明冉某付某主动辞职。“通知”虽系黔江区弘扬酒店作出，但无相关证据证明该“通知”已送达给冉某付，该证据无证明力；另一份证据登报“申明”，因通知对象“冉某富”与本案当事人“冉某付”出入较大，该证据因缺乏关联性而无证明力。故此，对于冉某付某主动辞职的事实黔江区弘扬酒店未能提供证据予以佐证，一审判决认定黔江区弘扬酒店辞退冉某付某事实是正确的，上诉人黔江区弘扬酒店关于冉某付某主动辞职的上诉理由不能成立。
三、冉某付某黔江区弘扬酒店工作期间是否存在加班的事实。虽然冉某付某供了签到表以证明其加班事实，但该签到表系冉某付某人负责管理，签到表上所载明的冉某付某黔江区弘扬酒店期间的工作时间存在改动的可能性，其真实性值得怀疑；其次,签到表上载明的上班时间反应不出规律性，并且部分签到表只有签到时间、无签退时间，部分没有预先打印员工名单的签到表上冉某付某有签名。由此，从冉某付某供的签到表可以看出，冉某付某黔江区弘扬酒店工作期间工作时间具有不固定性的特点，并且冉某付某曾有休假，结合冉某付某诉状中自称“其工种不同，每天工作15小时左右”的内容，可以认定冉某付某黔江区弘扬酒店上班期间，由于工作特殊其正常工作时间相对较长，并且可以休假。所提供的证据证明的上班状况只能认定为正常上班，加班事实难以认定；另外,即使冉某付某加班事实,如要求黔江区弘扬酒店给付某班费,也需要判断是冉某付某动加班还是黔江区弘扬酒店安排加班。故此，一审判决认定冉某付某黔江区弘扬酒店上班期间不存在加班事实的认定是正确的，上诉人冉某甲、冉某乙关于冉某付某班事实的上诉理由不能成立。
四、一审判决对上诉人黔江区弘扬酒店应当支付某上诉人冉某甲、冉某乙之父冉某付某各项费用计算问题。一是对于一审判决支持的双倍工资、拖欠工资、额外补偿金、双倍经济赔偿金，均有相关事实依据和法律依据，并且计算方式和计算结果均无不当；二是对于失业待遇问题。冉某付某提供证据证明其被黔江区弘扬酒店辞退后即处于失业状态及失业的持续时间。故此，冉某付某张的失业待遇难以得到支持。但一审法院鉴于黔江区弘扬酒店未提前30天告知劳动者冉某付某解除劳动关系给冉某付某成了工资损失，酌情支持一个月工资1607元，并无不妥；三是对于办理“五险一金”问题。根据相关法律规定，责令用人单位为劳动者缴纳“五险一金”系劳动行政管理机关的职权范围，不属于法院职权范围，但因用人单位未为劳动者缴纳“五险一金”给劳动者造成的损失，劳动者主张用人单位赔偿的人民法院可以受理。故此，一审判决认定办理五险一金并交纳保险费的请求不属于法院劳动争议案件受理范围是正确的，上诉人冉某甲、冉某乙关于办理五险一金的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人冉某甲、冉某乙及上诉人黔江区弘扬酒店的上诉请求均不成立，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冉某甲、冉某乙负担5元，上诉人黔江区弘扬酒店负担5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
审判员张登明
代理审判员甘国艳
二○一○年四月十三日
书记员王勐视
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