原告：冯某某，男。
委托代理人：喻某某，男，河南龙城（略）事务所（略）。
被告：西峡县华邦食品有限公司（以下简称华邦公司）。
法定代表人：郭某某，男，该公司董事长。
委托代理人：徐某甲，男，该公司总经理。
委托代理人：徐某乙，男，河南怡和（略）事务所（略）。
被告：徐某甲，男。
委托代理人：徐某乙，男，河南怡和（略）事务所（略）。
被告：金某某，男。
原告冯某某与被告西峡县华邦食品有限公司为合作协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2006）西民商初字第X号一审判决，西峡县华邦食品有限公司不服一审判决，上诉至南阳市中级人民法院。南阳市中级人民法院经审理后作出（2008）南民三终字第X号裁定：撤销原判，发回重审。重审中，原告冯某某追加徐某甲、金某某、滕刚为被告，要求西峡县华邦食品有限公司和三被告共同支付原告冯某某违约金50万元。本院对此案进行了公开开庭审理，原告冯某某、委托代理人喻某某，被告西峡县华邦食品有限公司、被告徐某甲及委托代理人均到庭参加了诉讼，庭审中，原告冯某某撤回对被告滕刚的诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2006年1月20日，原告与西峡华邦公司的股东张平平、金某某、滕刚、徐某甲共同签订了一份有关原告从筹建中的华邦公司退股协议书。协议约定，由西峡华邦公司在合同生效之日起三个月内向西峡县信用联社转借款的方式退还原告的投资款450万元，并约定若一方反悔和违约，应向对方支付违约金50万元。合同订立后，被告未能在约定的期限内履行合同的义务，直至2006年7月30日才将其合同义务履行完毕。鉴于被告的违约行为，原告特要求三被告按合同约定承担违约责任，支付给原告违约金50万元。
原告针对其诉请提供如下证据：
1.2006年1月20日，原告与华邦公司的股东签订的三方协议书，证明要求被告承担违约责任50万元的证据，说明本案的当事人主体情况。
2.2006年10月16日西峡县X村信用合作联社证明。
3.2006年10月25日，西峡县X村信用合作社证明。
上述证据2、3证明被告西峡县华邦食品有限公司未按约定的时间更换原告的借据手续450万元。
被告西峡华邦公司辩称：2006年6月20日本公司注册成立。2006年1月20日三方当事人协议约定要求尚未成立的企业法人承担给冯某某还款义务于法无据，故2006年1月20日三方协议书为无效协议。当时本公司成立滞后是西峡县政府土地处置行政行为缓慢所致，从而导致原告转借款借据手续超过合同约定期限办理，原告亦未尽协助义务，所以原告诉请本公司支付违约金50万元，不能成立。
被告西峡华邦公司针对其辩称理由提供如下证据：
1.2005年5月19日华邦公司股东会议决议，证实冯某某是西峡华邦公司的股东之一；证实徐某甲是公司法人代表；证实三方股东人员为：北京方：金某某、张平平、滕刚；西峡县方：徐某甲一方；冯某某一方。
2.2006年6月20日西国用（2006）第X号西峡县华邦食品有限公司土地使用证，证实西峡华邦公司土地使用证颁证时间。
被告徐某甲辩称：除同意西峡华邦公司辩称意见外，作为原公司的法人代表认为华邦公司的投资项目是政府主导引进的，本人在此过程中处于被动地位，受制于县政府的行政行为，自己没有过错和违约行为，故不应承担原告所诉之债。
被告徐某甲对其辩称理由提供如下证据：1.西峡县人民政府常务会议纪要（2005）X号证实原告以卖地款400万元作入股金。2.2005年5月19日西峡县人民政府与北京华邦食品有限公司合作协议。证实西峡县华邦食品有限公司的组建是政府介入，徐某人处于被动地位，更换冯某某借贷手续超期违约华邦公司及徐某没有过错。
被告金某某经本院合法传唤未到庭，但提供书面答辩状一份，辩称：当初三方签订协议书是因西峡县华邦食品有限公司内部发生了严重的矛盾，在县政府的协调下，公司召开股东会议同意冯某某退股，我作为北京方的股东代表在协议书上签字是履行股东的权力，签了协议后我离开了西峡，对原告所诉的违约行为毫不知情。我认为西峡县华邦食品有限公司在更换借款借据上超期造成违约并非故意拖延。
金某某在本院调查笔录上明确表示，应由西峡县华邦食品有限公司承担2006年1月20日协议书约定的责任。
被告金某某未提供任何证据。
经举证质证，本院对原被告所举证据认证如下：
（一）原告证据：证据1能够证明2006年1月20日西峡县华邦食品有限公司在筹建过程中原股东冯某某与其他股东签订的退股协议书，约定由其他股东注册登记的新公司（被告）退还给冯某某400万元人民币，另外补偿给冯某某50万元，方法是，注册的新公司将冯某某在西峡县信用联社的借款转到该公司，更换借据手续的时间为自本协议生效之日起三个月内。另规定，任何一方不得反悔和违约。否则应向对方支付50万元的违约金。证据2、3能够证明华邦食品有限公司于2006年7月27、28日在西峡县山城信用社、西峡县信用联社借款，分别办理借款手续，并偿付了冯某某在该社的借款450万元。上述证据经被告质证真实性无争议，所证明的事实与本案有一定的关联，本院予以采信。
（二）被告西峡县华邦食品有限公司的证据：证据1能够证明冯某某是筹建过程中的华邦公司的股东之一，徐某甲是公司法人代表，三方股东人员的真实情况。证据2能够证明华邦公司土地使用证颁证时间是2006年6月20日。上述证据经原告质证，对1、2的真实性并无异议，本院予以采信。
（三）被告徐某甲证据：证据1证实原告以卖地款投400万元作入股金，但2006年1月20日三方协议已明确显示在2006年1月20日前原告的400万元入股金某到位。证据2徐某甲以此证明更换冯某某借贷手续超期是受制于县政府土地处置行政行为缓慢导致华邦公司未能及时注册登记，属于不可抗力，故其没有过错，不应承担违约之责。本院认为此说是不能成立的。所谓的不可抗力是指无法预见、无法抗拒、人力无法改变的事件或行为。而公司登记注册的行为及政府审批的行为应属当事人有预见能改变的行为，被告在更换冯某某的借款借据手续上的怠慢行为与民法上的不可抗力是不同性质的，被告的辩称理由本院不予采信。
经审理查明：2005年5月19日，筹建过程中的西峡华邦公司三方股东是：北京华邦公司张平平、金某某、滕刚一方股东；西峡一方股东徐某甲；西峡另一方股东冯某某，在北京华邦公司总部召开第一次股东会议，就股东的组成、出资额、出资方式；公司的法人代表和公司班子的组成及公司筹建期间的三方股东分工等作出决议。2005年5月27日至2005年9月12日原告冯某某分6次向西峡华邦公司投资400万元现金，被告西峡华邦公司以“西峡县华邦食品有限公司筹备处”名义给冯某某打6张收款收据，每张都有会计、出纳经手人的签名。2006年1月20日，三方股东签订了协议书。协议如下：
“（一）丙方自2006年1月20日退出与甲、乙的合作。由甲、乙两方出任股东在工业园区注册登记新的公司（无论什么名称）和新公司筹建期间（即丙方退出合作之前）的一切债权债务以及新公司今后的盈亏，均与冯某某无任何关系。（二）丙方冯某某投入新建新公司的现金400万元人民币，由甲乙两方退还给丙方冯某某。退还方法是，丙方冯某某在县信用联社的借款转给甲乙两方注册登记的新公司400万元人民币，由甲乙丙三方负责办理更换借据手续。（三）甲乙丙方注册登记的新公司一次性给丙方冯某某补偿50万元人民币。补偿方法是，丙方冯某某在县信用联社的借款转给甲乙两方注册登记的新公司50万元人民币，由甲乙丙三方负责办理更换借据手续。（四）鉴于办理更换借据手续需要一定的过程，更换借据手续的起始日期约定为2006年1月20日，即从此日起，由甲乙两方注册登记的新公司负责按丙方冯某某实际向信用联社支付450万元的贷款利息向丙方冯某某补偿，补偿时间为每月一次，直至更换借据手续完成时止。更换借据手续的时间为自本协议生效之日起三个月内。（五）甲乙两方在办理更换借据手续的工作中，丙方冯某某应给予积极的配合。（六）甲方的股东张平平、滕刚委托金某某为全权代表，并负责在本协议书上签字。（七）本协议生效后任何一方不得反悔和违约，否则应向对方支付50万元的违约金。（八）本协议由甲乙丙签字盖章后生效（详见协议书）。”
协议书签订后，原告退出合作筹建中的西峡县华邦食品有限公司的经营管理。2006年6月8日，西峡华邦食品有限公司向西峡农村信用联社提出借款申请，并与同日办理抵押物登记。2006年6月20日，西国用（2006）第X号西峡县华邦食品有限公司土地使用证颁发，同日，西峡县华邦食品有限公司注册登记。2006年7月27日、7月28日被告分别在西峡山城农村信用合作社、西峡农村信用联社更换了冯某某450万元的借贷手续。2006年6月20日，西峡县华邦食品有限公司注册登记。原告认为被告未在约定的3个月内更换其银行借款借据，应依2006年1月20日三方协议规定向其支付违约金50万元，故诉至本院。
本案所争议的焦点：（一）原告冯某某与西峡县华邦食品有限公司的股东于2006年1月20日所签订的协议是否属有效合同；（二）被告迟延履行协议约定义务是否构成违约。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由此可见，我国合同法是允许合同当事人对公司以外第三人设定合同义务的。因此，合同约定由新成立的西峡华邦公司转接冯某某在西峡县X村信用联社的借款400万元，并补偿冯某某50万元，并不违反法律规定。故被告西峡华邦公司以合同当事人对合同当事人以外的西峡华邦公司设立合同义务为由辩称三方协议无效，依法不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”北京方张平平、金某某、滕刚；西峡方徐某甲；西峡方冯某某，上述三方于2006年1月20日以自己的名义签订协议书，是三方真实意思的表示，该协议合法有效，依法对双方当事人都有约束力。协议签订后，协议约定的应由北京方、西峡方徐某甲退给冯某某400万现金某补偿50万元的协议主要内容，注册后的被告西峡华邦公司已履行完毕，至今无异议。故该协议为有效协议，当事人应当按照协议全面履行自己的义务。被告西峡华邦公司迟延履行协议义务3个月是客观事实，构成了违约；迟延履行协议义务的违约责任，应由为西峡华邦公司设立合同义务的北京方张平平、金某某、滕刚和西峡方徐某甲共同承担，故被告西峡县华邦食品有限公司不承担违约责任。转借款借据400万元并补偿50万元的行为发生在公司发起成立阶段，公司发起人之间属于合伙法律关系，公司发起人之间应当对外承担连带责任。因为各方发起人在合同中未约定相互承担责任的份额，故北京方三人和西峡方徐某甲一人为两方，两方责任应视为等额。张平平、金某某、滕刚三人为一方，三人应对外承担连带责任，原告要求北京方金某某对北京方违约责任承担连带责任，于法有据，应予支持。北京方金某某对冯某某承担责任后，可以依法要求其他合伙人承担相应的民事责任。被告方金某某辩称违约金50万元应由西峡华邦公司承担于法无据，本院依法不予支持。被告徐某甲辩称迟延履行协议部分内容受制于县政府行政行为，自己不应承担违约之责与事实不符，本院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一、原告冯某某与被告西峡县华邦食品有限公司的股东代表于2006年1月20日签订的协议书合法有效。
二、被告金某某、徐某甲在本判决生效后十日内各支付给原告冯某某违约金25万元人民币。
三、被告西峡县华邦食品有限公司不承担违约责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金某义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定加倍支付迟延期的债务利息。
本案受理费x元，保全费3070元，合计x元。由二被告各承担6540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判长杜继昌
审判员符建敏
人民陪审员庞智勇
二0一0年十月十六日
书记员宋冬
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