山西省高级人民法院
刑事判决书
(2000)晋刑二终字第X号
原公诉机关:晋城市人民检察院。
上诉人(原审被告人):李某，化名李某，男，X年X月X日出生，黑龙江省青冈县人，汉族，初中文化。工人，住（略）。1998年4月1日因本案被晋城市公安局刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。现押于山西省泽州县看守所。
上诉人(原审被告人):柴某，男，X年X月X日出生，河北省张北县人，汉族，初中文化。工人，住（略）。1998年4月28日因本案被晋城市公安局刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。现押于山西省泽州县看守所。
上诉人(原审被告人):肖某，又名肖某，男，X年X月X日出生，河南省西平县X镇X村人，汉族，初中文化。系西平县广播电视局职工，住（略）。2000年3月9日因本案被晋城市公安局刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现押晋城市看守所。
山西省晋城市中级人民法院审理晋城市人民检察院指控被告人李某、柴某、肖某犯票据诈骗罪，于2000年7月5日作出(2000)法刑初字第X号刑事附带民事判决。被告人李某、柴某、肖某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1998年2月11日，晋城市鸳鸯婚庆有限公司马巧英、宋来孩在天津通过孙恩渤、王润波认识了被告人李某，李某能给马、宋的公司引资300万元，办成银行承兑汇票，但必须先交20万元开票费和查询费。马、宋二人同意，李某向马、宋二人索要了500元保证金。之后，李某次电话催促马、宋尽快带款到天津。同年2月23日，马、宋在天津龙门大厦X房间交给李某现金9.5万元；2月28日，李某和冯锐到河南省漯河市通过被告人柴某交给被告人肖某现金2万元，肖某用其中的1.4万元在河南省周口地区商水县蒋桥集市场买了两张伪造的面额为280万元的空白银行承兑汇票交给柴某，柴某其中的一张交给了李某。李某津后对宋来孩讲“如办款必须再交10万元”，宋答应，并提出到晋城兑款。同年3月11日，李某宋等人到了晋城。次日，李某借款为名向马巧英索取了1千元现金，于当晚将一张伪造的面额为280万元的空白银行承兑汇票交给马巧英，由马按照柴某电话中提供的开户行、帐号等将汇票填写。马巧英稍后发现此汇票钢印字体有问题，就问李某，李某此汇票百分之百是真的，并给柴某打电话，柴某称“钢印各省不在同一地方刻制，河南的钢印在浙江刻制的，所以有差异”。马巧英于3月13日经泽州县农行给河南武陟农行发电查询，李某需交柴10万元查询费。李某、宋来孩于3月13日、3月16日两次在武陟县新华宾馆交给柴某查询费10万元。之后，柴某交给肖某8.8万元，肖某了王吉义6.5万元，让王假冒武陟农行给晋城农行发假查询电报。3月16日下午，肖某同柴某、王吉义假冒武陟县农行名义，给晋城市农行发了“情况属实”的查询电报。3月17日上午，马巧英特此电报和承兑汇票去晋城市城市中心信用社抵押贷款时被截获。李某得知此事，便与柴某互通情况，当晚逃离晋城。肖某案后，交脏款2.9万元，已返还晋城市鸳鸯婚庆有限公司。此外，被告人肖某在晋城市看守所关押期间，于2000年4月21日凌晨将在厕所自杀的在押人员刘俊生救下，并积极抢救。据此，认定被告人李某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金8万元；被告人柴某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金8万元；被告人肖某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金5万元；追缴被告人李某、柴某、肖某犯罪所得的（略）元及其利息，退回晋城市鸳鸯婚庆有限公司(包括已退还的（略）元)。
上诉人李某上诉认为，原判认定其犯罪事实不清，证据不足，适用法律不当，定罪量刑有错误，本人不是280万元银行承兑汇票的使用人，不明知该票是假的，不构成票据诈骗罪；上诉人柴某上诉认为，本案全案不属于票据诈骗罪，由我并未获脏可推论出我并无犯罪故意，两千元是因旅差费不够在事前向肖某借的，一万元我给了肖某，而肖某未给属于孤证，不能认定，我是无罪的；上诉人肖某上诉认为，我仅是帮助他人购买两张票据和介绍搞了一次查询，没有使用票据诈骗钱财的主观故意和客观行为，票据是受害人填写的，并亲自拍电报查询，我的行为不构成犯罪。
经审理查明，原判认定1998年2月至3月期间，原审被告人李某、柴某、肖某以引资为名，采用办理假银行承兑汇票之手段，骗取晋城市鸳鸯婚庆有限公司人民币共计19.65万元及原审被告人肖某在看守所将正在自杀的在押人员救下的事实清楚。有下列证据证实:1、马巧英、宋来孩的证言，证明原审被告人李某、柴某用假银行承兑汇票诈骗其现金19.65万元的经过，与所认定的上述事实相符；2、孙恩渤、王润波证言，证明该二人介绍宋来孩、马巧英认识了李某、李某能搞到银行承兑汇票；3、冯锐证言，证明1998年3月份，李某在河南漯河以2万元从柴某手中办了张280万元的银行承兑汇票，2万元是交给了同柴某相跟的一个人；4、刘利杰证言，证明柴某通过李某给宋来孩办过一张280万元的银行承兑汇票；5、李某、柴某给马、宋打的收据五支，证明收到马、宋现金19.65万元；6、两封河南省武陟县农行发出的电报，第一封是柴、肖某人假冒武陟县农行发生的，内容是“情况属实，是我行签发”。第二封系武陟农行发出的，内容是“此承兑汇票纯属伪造，望速和当地公安部门联系扣人扣票”；7、从晋城市农行提取的河南省武陟县农行的银行承兑汇票一支(号码为VIV（略）)，经武陟县农行鉴定系假汇票；8、从柴某身上提取的河南省武陟县农行的空白银行承兑汇票一支(号码为VIV（略）)，经晋城市农行鉴定该汇票系假汇票；9、从柴某身上收缴的三个记载有开户行及帐号的一张纸条，与马巧英在汇票上填写的内容相同；10、晋城市公安局侦查员张朝阳、张政证明，证明河南省商水县蒋桥集市场确能买到假银行承兑汇票；11、肖某之妻董春霞的交款证明，证明交到晋城市检察院人民币2.9万元；12、马巧英领款证明，证明领到人民币2.9万元；13、姓名为李某、肖某军的身份证复印件，证明李某假李某之名，肖某假肖某军之名行骗；14、晋城市看守所、晋城市看守所民警史永明，在押人员郭建军、刘俊生证明材料，证明刘俊生于2000年4月21日凌晨在厕所自杀，被肖某、郭建军二人救下；15、三名原审被告人对以上事实亦供认不讳。肖某同时证明是柴某让他去买银行承兑汇票。以上证据经一审庭审质证，证据来源合法有效，足以认定。
关于脏款，原判认定原审被告人李某得7.65万元无异议；认定原审被告人柴某得1.2万元，其供述和上诉提出2千元是向肖某借的，1万元亦已给肖某，肖某述借给柴2千元，而不承认收到柴某1万元。本院认为，2千元即使是借款也是用于了本案的活动之中，亦属于脏款，1万元是一对一的证据，认定柴某给了肖某证据不力，认定柴某得1.2万元是正确的；认定原审被告人肖某得2.9万元并在归案后退出的事实清楚，但认定王吉义得6.5万元，只有肖某说给了王吉义，而无王吉义收款的证明，证据不力，此6.5万元亦只能认定肖某所得。
本院认为，上诉人(原审被告人)李某虚构引资事实，伙同上诉人(原审被告人)柴某、肖某采取为他人办理假银行承兑汇票之手段，在办理该假汇票过程中先后4次共骗取晋城市鸳鸯婚庆有限公司人民币19.65万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。三名原审被告人的行为不属于刑法规定的“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”行为，并非使用假银行承兑汇票骗取该汇票的金额，不符合票据诈骗罪的构成要件和特征，原判认定为犯票据诈骗罪不当，适用法律错误。在共同犯罪中三名原审被告人均起重要作用，均应对所参与的全部犯罪承担责任，结合所得脏款数额予以处罚。原审被告人肖某归案后能退交部分赃款，在羁押期间阻止他人自杀，依法可酌情予以从轻处罚。上诉人李某、柴某、肖某所提其行为不构成票据诈骗罪的理由成立，予以采纳，所提不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、撤销山西省晋城市中级人民法院(2000)法刑初字第X号刑事附带民事判决；
二、上诉人(原审被告人)李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元(刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年4月1日起至2006年3月31日止)；
三、上诉人(原审被告人)柴某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年4月28日起至2003年4月27日止)；
四、上诉人(原审被告人)肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年3月9日起至2006年3月8日止。)
五、继续追缴上诉人(原审被告人)李某、柴某、肖某犯罪所得的16.75万元，发还晋城市鸳鸯婚庆有限公司。
本判决为终审判决。
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审判长牛林雁
审判员田太镜
代理审判员高建中
二○○○年九月二十八日
书记员王鹃
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