重庆市高级人民法院
民事判决书
(2005)渝高法民终字第X号
上诉人(原审被告)河北昌黎县东方长城葡萄酒有限公司，住所地河北省昌黎县城关黄金大街X号。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人吴怡，重庆中柱律师事务所律师。
委托代理人龙某，男，X年X月X日出生，汉族，河北昌黎县东方长城葡萄酒有限公司总经理助理，住（略）。
被上诉人(原审原告)中国粮油食品(集团)有限公司，住所地北京市建国门内大街X号中粮广场A座801。
法定代表人宁某，董事长。
委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，汉族，中国粮油食品(集团)有限公司法律部法律顾问，住（略）。
委托代理人宋宏，北京市金诚同达律师事务所律师。
原审被告重庆雁天贸易有限公司，住所地重庆市X区X路X号1—X室。
法定代表人韩某，总经理。
上诉人河北昌黎县东方长城葡萄酒有限公司(下称东方公司)与中国粮油食品(集团)有限公司(下称中粮集团)、重庆雁天贸易有限公司(下称雁天公司)侵犯商标权纠纷一案，东方公司不服重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年11月27日公开开庭审理了本案。东方公司委托代理人吴怡、龙某，中粮集团委托代理人宋宏，雁天公司的法定代表人韩某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：中粮集团的前身是中国粮油食品进出口(集团)有限公司。1974年4月20日，中国粮油公司天津分公司核准注册了（略）号“长城牌中、英文及长城图形”组合商标，核定使用商品为第36类葡萄酒等。1998年4月28日，商标专用权人变更为中国粮油食品进出口总公司，2002年1月28日核准商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司。续展注册有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日。2000年11月14日，中粮集团被核准注册（略）号“长城英文及长城图形”组合商标，核定使用商品为第33类葡萄酒，注册有效期限至2010年11月13日。2000年9月21日，中粮集团被核准注册（略）号“中文长城”商标，核定使用商品为第33类米酒等，不包括葡萄酒，注册有效期限至2010年9月20日。2003年7月21日，中粮集团被核准注册（略）号“长城英文”商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，注册有效期限至2013年7月20日。2003年7月21日，中粮集团被核准注册（略）号“长城图形”商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，注册有效期限至2013年7月20日。2003年7月21日，中粮集团被核准注册（略）号“英文长城”商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，注册有效期限至2013年7月20日。
2003年8月，重庆市工商行政管理局扣留了东方公司生产、雁天公司销售的“东方长城龙”系列葡萄酒。诉讼中，中粮集团只提交了东方长城龙某装2000干红葡萄酒(下称金装2000)和东方长城龙1996解佰纳干红葡萄酒(下称96解佰纳)瓶身贴彩图各一张，东方公司和雁天公司认可是被扣留的系列葡萄酒上使用的瓶身贴。该两种葡萄酒商品的瓶身贴上均使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形，且两种葡萄酒商品的瓶身贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用。重庆市工商行政管理局经向国家工商总局请示，于2004年3月23日作出[2004]X号行政处罚决定书。东方公司对此处罚决定未申请行政复议。
2004年6月30日，中粮集团在北京华联商厦重庆市江北有限公司购买了由东方公司生产的金装2000及东方长城龙某制干红葡萄酒(下称特制干红)各一瓶。金装2000的瓶贴使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形，且“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用。特制干红瓶身贴上使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形。
2004年9月22日，中粮集团在北京华联商厦重庆市江北有限公司购买的由东方公司生产的东方长城龙1996红色庄园干红葡萄酒(下称庄园干红)及96解佰纳各一瓶。96解佰纳和庄园干红瓶身贴上使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形。
2004年10月28日，中粮集团在北京华联商厦重庆市江北有限公司购买的由东方公司生产的东方长城龙1998解佰纳干红葡萄酒(下称98解佰纳)及东方长城龙1992干红葡萄酒(下称92干红)各一瓶。98解佰纳和92干红瓶身贴上使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形。
2002年12月东方公司经广东揭阳市粤东糖酒有限公司授权，获得“东方长城龙某图”注册商标使用权，使用商品为第33类葡萄酒等，并经国家商标局备案。
中粮集团因维权产生了调查取证费及差旅费等费用。但对其主张赔偿经济损失50万元没有提供相应的证据。
原审认为：工商查处的金装2000、96解佰纳两瓶贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用，突出了“东方长城”、“（略）”文字，侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标专用权，且长城图形与中粮集团（略）、（略）、（略）号注册商标近似，构成侵权。中粮集团于2004年6月30日购买的东方公司生产的金装2000瓶贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用，突出了“东方长城”、“（略）”文字，侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标专用权，且长城图形与中粮集团（略）、（略）、（略）号注册商标近似，构成侵权；特制干红瓶贴的长城图形与中粮集团（略）、（略）、（略）号商标近似，构成侵权。中粮集团于2004年9月22日购买的由东方公司生产的96解佰纳两瓶贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用，突出了“东方长城”、“（略）”文字，侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标专用权，且长城图形与中粮集团（略）、（略）、（略）号注册商标近似，构成侵权；庄园干红的瓶颈贴上突出使用了（略）文字，侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）号商标专用权，瓶身贴的长城图形与（略）、（略）、（略）号注册商标近似，构成侵权。中粮集团于2004年10月28日购买的98解佰纳的瓶盖及瓶颈贴上突出使用“（略）”文字，侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号注册商标专用权，瓶身贴上长城图形与（略）、（略）、（略）号近似，构成侵权；92干红瓶颈贴及瓶盖上突出使用“（略）”侵犯了中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标专用权。瓶身贴上长城图形与（略）、（略）、（略）号近似，构成侵权。
雁天公司销售的葡萄酒瓶贴上使用了“东方长城龙”、“（略）”文字及“长城”图形，突出了“东方长城”及“（略）”文字，“长城”图形也与中粮集团的第（略）、（略）、（略）号注册商标近似，容易使消费者将其销售的葡萄酒与中粮集团生产的葡萄酒相联系，从而误导消费者，给中粮集团造成损失。因此，雁天公司的销售行为构成对中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号这6个注册商标专用权的侵犯。
东方公司取得名称为“瓶贴(东方龙某城)”外观设计专利权的时间在2002年5月15日，取得名称为“瓶贴(东方长城龙)”外观设计专利权的时间在2003年12月24日。中粮集团的第（略）号商标的注册时间在1974年7月20日，先于东方公司外观设计专利。东方公司抗辩其对“长城”图形享有在先使用权的理由不成立。
中粮集团对其主张赔偿经济损失50万元没有提供相应的证据。本案中中粮集团的损失数额和东方公司的获利数额均难以确定，根据东方公司的侵权行为、侵权性质、情节、被侵权的商品数量、中粮集团商标的知名度等因素、酌情确定东方公司的赔偿数额。
赔礼道歉是侵犯人身权利的一种责任承担方式，中粮集团要求东方公司和赔礼道歉缺乏事实和法律依据。
依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(一)项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、东方公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的葡萄酒商品。二、东方公司销毁侵犯中粮集团第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的葡萄酒瓶贴。三、东方公司赔偿中粮集团经济损失人民币40万元。四、雁天公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的葡萄酒商品。五、驳回中粮集团的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，其他诉讼费2002元，合计（略）元，由东方公司负担9609。6元，雁天公司负担2402。4元。
宣判后，东方公司不服，向本院提起上诉。根据其书面上诉状和其代理人二审开庭时口头陈述，其上诉请求是：撤销原判决第一项、第二项，认定上诉人生产、销售葡萄酒产品瓶贴的“长城图形”不构成侵权；撤销原判决第三项，依据《商标法》第五十六条第一款及上诉人实际销售情况，确定上诉人因部分旧瓶贴使用不当的民事赔偿数额。其上诉理由主要为：1、一审扩大了审理范围。中粮集团在诉状中仅就（略）、（略）号两个商标权作为权利基础起诉，且指控的侵权商标不包括东方公司瓶贴中的“长城”图形，而一审将（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标作为权利基础，并判决东方公司瓶贴中的“长城”图形侵权。2、“长城”图形不侵权。因为东方长城公司有外观设计专利，（略）号商标权时间在后，东方公司使用在瓶贴中的“长城”图形与中粮集团第（略）、（略）、（略）号注册商标中的长城图形在表现手法、构图意境及创作风格迥然有别，因为双方都表现长城这一相同主题，易引起相似错觉。2003年9月27日部分法学专家论证认为“长城”作为中华民族的历史文化遗产，其广泛的公知性特征决定了它作为商标的弱显著性，不能排斥他人的正常合法使用。相关行政处理过程也否定了东方公司瓶贴中的“长城”图形与中粮集团注册商标中的“长城”图形近似。与本案有极大相似性和可比性的“嘉裕长城”系列葡萄酒案中北京高院的一审判决否定了“长城图案”商标侵权，只认定了“嘉裕长城”文字侵权。2004年2月国家商标局核准注册的33类（略）号今朝美庄园及图商标，其图形部分也有显著的“长城”图形，而注册人也将长城图形作为装潢使用，该商标的注册与使用事实，也证明了他人可以用不同的表现形式，合法使用“长城”图形。东方公司在二审举证期限内通过公证的方式对相关公众进行调查，表明不会导致混淆。东方公司使用的长城图形与中粮集团注册“长城”图形商标不近似。3、一审判决存在漏判。未对中粮集团提出的“撤销第二被告在企业名称中所使用的长城文字”的诉讼请求作出判决。4、一审判决事实不清：同样在瓶颈、瓶盖中使用使用了“（略）”的产品，有的判侵权，有的没判侵权；对工商等部门是否对东方公司产品瓶贴中的“长城”图形作出侵权认定未在判决中清楚认定；对商标权、专利权的权利期限计算不清楚；中粮集团（略）号长城图形商标的权利起始期晚于东方公司ZL（略）。X号和ZL（略）。X号两个外观设计专利的权利期限，不应作为判决“长城”图形是否侵权的依据。5、东方公司只有2个瓶贴即“东方长城”与“龙”字分用的文字侵犯了中粮集团（略）、（略）号2个而不是6个注册商标专用权，所以赔偿数额应相应减少。
中粮集团答辩称：一审判决认定事实和适用法律基本正确，应予维持。主要理由1、长城图形已获注册，应受法律保护，显著性的强弱只是法院在判断是否侵权时要考虑的因素。2、东方公司在一审中未提交专利号为ZL（略）。5专利的证据，一审不应予以认定。东方公司所称专利号为ZL（略）。6专利的权利人为王某，没有实施许可文件。且一审判决已对相关权利冲突问题予以回答。3、中粮集团在放弃对驰名商标认定的诉讼请求的同时也放弃了撤销东方公司在企业名称中使用的长城文字的附属请求，一审不存在漏判。
二审期间，东方公司向法院提交了编号为证据5到证据10的6份证据，分别是证据5《东方长城龙某列葡萄酒瓶上的文字及图形侵权分析表》、证据6《（略）、（略）、（略）注册商标和东方长城龙某系列瓶贴》、证据7《商标相同或近似的判断原则》、证据8《相关公众的民意调查公证书(2005)渝九证字X号、X号》、证据9《相关公众民意调查结果报告》、证据10《以熊猫为图形的注册商标》。本院认为，证据5、证据9是东方公司自己制作的陈述性材料，证据7是法规和相关学理解释，均不属于证据范畴；证据6经过一审质证，不是新证据；证据8的两份公证书均没有表明用以调查比对的东方长城龙某列葡萄酒瓶贴就是本案的涉案瓶贴，因此与本案没有关联性，证据10是以熊猫为图形的注册商标与本案没有关联性。同时，中粮集团代理人在二审开庭过程中查看了ZL（略）。5、ZL（略）。6两份专利和实施许可合同，并表示对东方公司提交作为证据使用无异议，只是不能作不侵权抗辩。
本院除认定原审判决查明的基本事实外，另查明：
中粮集团一审起诉状比较笼统，主张权利的商标没有明确指出具体编号，但在2004年10月29日一审证据交换和开庭时，主张权利的商标明确为8个：（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标，后放弃对（略）、（略）号商标主张权利。经庭审质证，东方公司对中粮集团拥有上述商标权表示无异议。
中粮集团在诉状中明确指控侵权的只有：2003年8月重庆市工商局查处东方公司的金装2000、96解佰纳两种葡萄酒瓶贴。在一审法庭调查时，中粮集团用以指控东方公司商标侵权的增加了2004年6月30日购买的金装2000、特制干红两种；2004年9月22日在商场购买96解佰纳、庄园干红，2004年10月28日购买的92干红、98解佰纳。对这6种产品东方公司承认是自己生产的，但对中粮集团提出特制干红、庄园干红、92干红、98解佰纳侵犯了（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标权表示异议，东方公司认为这是在中粮集团起诉后购买的，与本案无关，但也谈了质证意见，认为与中粮集团主张权利的商标不近似，不构成侵权。
2003年8月重庆市工商局查处东方公司的金装2000、96解佰纳两种葡萄酒瓶贴分别与中粮集团2004年6月30日在商场购买的金装2000，2004年9月22日在商场购买的96解佰纳相同。特制干红瓶盖上使用了“（略）”。庄园干红、98解佰纳和92干红在瓶盖和瓶颈贴上使用了“（略）”。
（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标是6个不同的商标，其注册时间、使用范围均有差异。在起诉状及一审庭审中，中粮集团没有采取一一对应的方式，明确举证证明每个商标的知名度和经使用的显著性，只是统称长城商标有较高知名度。
根据当事人的上诉请求、抗辩理由和本案查明的事实，本院认为：
(一)关于一审的审理范围问题。
一审就东方公司的金装2000、96解佰纳、特制干红、庄园干红、98解佰纳、92干红等6个产品瓶贴是否侵犯中粮集团（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）号商标权进行判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第126条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，没有任意扩大审理范围。由于中粮集团在一审中放弃对驰名商标认定的事实主张，也放弃了撤销上诉人在企业名称中使用长城文字的诉讼请求，一审不存在漏判。
(二)关于侵权判断
中粮集团（略）号商标中“长城”文字、简单线条的长城图形、“（略）”呈上、中、下排列，文字是其显著部分。东方公司生产的金装2000、96解佰纳两瓶贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用，突出了“东方长城”、“（略）”文字，特制干红瓶盖上使用了“（略）”，庄园干红、98解佰纳、92干红瓶颈贴及瓶盖上使用了“（略）”。将“东方长城”、“（略）”与（略）号商标比较，文字的读音、含义近似，在隔离状态下，以相关公众一般注意力为标准，易对商品的来源产生误认或认为其与中粮集团（略）号商标标示的商品有特定联系，构成近似。
中粮集团（略）号商标是“长城”纯中文商标。东方公司生产的金装2000、96解佰纳两瓶贴上“东方长城龙”中的“东方长城”与“龙”字分离使用，突出了“东方长城”，与（略）号商标比较，文字的读音、含义近似，在隔离状态下，以相关公众一般注意力为标准，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其与中粮集团（略）号商标标示的商品有特定联系，构成近似。
中粮集团（略）号商标中“长城”图案和“（略）”文字为显著部分。东方公司生产的金装2000、96解佰纳瓶贴上使用了“（略）”、特制干红瓶盖上使用了“（略）”，庄园干红、98解佰纳、92干红瓶颈贴及瓶盖上使用了“（略）”，与中粮集团（略）号商标比较，文字的读音、含义近似，在隔离状态下，以相关公众一般注意力为标准，易对商品的来源产生误认或认为其与中粮集团（略）号商标标示的商品有特定联系，构成近似。
中粮集团（略）、（略）号商标是“（略）”纯英文商标，两个商标字体略有差异。东方公司生产的金装2000、96解佰纳瓶贴上使用了“（略）”、特制干红瓶盖上使用了“（略）”，庄园干红、98解佰纳、92干红瓶颈贴及瓶盖上使用了“（略）”，与中粮集团（略）、（略）号商标比较，文字的读音、含义近似，在隔离状态下，以相关公众一般注意力为标准，易对商品的来源产生误认或认为其与中粮集团（略）、（略）号商标标示的商品有特定联系，构成近似。
中粮集团（略）号商标是纯长城图形商标。东方公司生产的金装2000、96解佰纳、特制干红、庄园干红、98解佰纳、92干红瓶身贴上均有长城图案，与（略）号商标图形的构图、颜色均有一定差异，由于中粮集团没有明确举证证明（略）号商标的知名度和经使用的显著性，不能认为在隔离状态下，以相关公众一般注意力为标准，仅看到构图、颜色均不同的“长城”图形，会对商品的来源产生误认或认为其与中粮集团（略）号商标标示的商品有特定联系。原审法院对此认定有误，应予改正。
(三)赔偿问题
本案中，中粮集团的5个商标专用权受到侵犯，且东方公司在上诉中并未提供侵权物数量减少的事实，结合被控侵权产品在被工商查处后的相当时间仍在市场销售、中粮集团为制止侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌情确定东方公司赔偿中粮集团40万并无不当。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律亦有不当之处，应予部分改判。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(一)项、第五十六条第二、三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条的规定，判决如下：
一、撤销(2004)渝一中民初字第X号民事判决第一、二项，改判东方公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的葡萄酒商品，并销毁侵权瓶贴。
二、撤销(2004)渝一中民初字第X号民事判决第四项，改判雁天公司立即停止销售使用侵犯中粮集团第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的葡萄酒商品。
三、维持(2004)渝一中民初字第X号民事判决第三、五项。
一审案件受理费（略）元，其他诉讼费2002元，合计（略）元，由东方公司负担9609。6元，雁天公司负担2402。4元。二审案件受理费（略）元，其他诉讼费2002元，合计（略）元，由东方公司负担9609。6元，中粮集团负担2402。4元。
本判决为终审判决。
审判长唐文
审判员张勤
代理审判员李佳
二○○五年十二月三十日
书记员周倩
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