上诉人（原审被告、反诉原告）郑州市科讯商贸有限公司，住所地郑州市管城区X路X号X层。
法定代表人林某某，该公司经理。
委托代理人朱卫平，开物律师集团（郑州）事务所律师。
委托代理人郭志彦，开物律师集团（郑州）事务所律师
上诉人（原审原告、反诉被告）丁某某，又名丁某良，男，X年X月X日出生。
委托代理人郭文义，河南神鹰律师事务所律师。
原审被告孟某某，原名庄某利，男，X年X月X日出生。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生。
上诉人郑州市科讯商贸有限公司因合伙协议纠纷一案，不服汝州市人民法院于2008年12月8日作出的（2007）汝经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，汝州市人民法院于2009年1月13日将该案移送至本院，本院受理后依法组成合议庭于2009年2月17日审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告与被告孟某某系表兄弟关系。被告孟某某是被告郑州市科讯商贸有限公司的总经理，2006年8月被告孟某某代表被告郑州市科讯商贸有限公司同原告协商合作销售手机业务，2006年8月22日原告出资19万元，当月25日又出资10万元，被告郑州市科讯商贸有限公司收到原告的出资后给原告出具了收据二份。2006年9月15日被告孟某某作为被告郑州市科讯商贸有限公司的授权代表同原告签订了《代理合作协议书》，就原告在焦作区域内销售被告所代理的部分手机的有关事宜达成协议，当天，双方又订立了《区域包销协议》对《代理合作协议》的一些内容作了变更，双方在该协议中注明，原签订的《代理合作协议》自动作废。按照《区域包销协议》的约定，原告在焦作区城内销售被告郑州科讯商贸有限公司所供手机，该协议第十一条约定，原告不派人进行管理，由被告郑州市科讯商贸有限公司代为经营管理，如因被告郑州市科讯商贸有限公司业务人员的原因造成亏损或损失的，由被告郑州市科讯商贸有限公司承担责任，因市场原因造成亏损的，由原告自行承担。同时又约定，由于原告不参与管理，进货均由被告郑州市科讯商贸有限公司凭市场状况决定，合作结束时，被告郑州市科讯商贸公司应在退货方面给予相应照顾。协议签订后，被告派人在焦作地区从事手机经营业务。2006年11月25日，原告又向其与被告科讯商贸有限公司合作的焦作平台投资20万元，被告科讯商贸有限公司的总经理孟某某给原告出具了收条。2007年1月6日被告孟某某将原告在“开封平台”的资金余额x元转入到“焦作平台”原告的帐户中作为其投资。2007年5月9日，双方对合作帐目进行了核对后，原告提出中止合作要求，经过协商，双方于2007年5月26日签订了《合作经营终止协议书》，依据协议书，该协议注明：原告就被告郑州市科讯商贸有限公司代理的手机产品与其进行合作共投入合作经营款x元，被告郑州市科讯商贸有限公司以其公司名义从事经营活动，帐目也由被告郑州市科讯商贸有限公司负责记录核算，销售产生的盈亏由原告享有和承担。该协议约定：终止合作时间以2007年4月30日为准；原告认可被告郑州市科讯商贸有限公司2007年5月9日提供的文件显示的其投资为x元，未分配利润为x元，库存货物为x元，应收帐款为x元。该协议的第三条约定：被告郑州市科讯商贸有限公司于合作终止协议签订后10日内，将原告投资款和应分配利润共计x元支付给原告，逾期付款按日万分之五的利率支付利息。协议第四条约定：库存x元的货物归被告郑州市科讯商贸有限公司所有，应收帐款也由其讨要。协议第五条约定被告郑州市科讯商贸有限公司用原告投资款购买的二手车归原告所有，作为补偿原告的柜台费和毛利损失，该协议同时又约定产生的诉讼由本院管辖，与该协议冲突的任何协议或协议条款自动失效。协议签订后，被告郑州市科讯商贸有限公司分别于2007年6月5日及25日、7月9日共支付原告x元，2007年8月31日被告孟某某支付原告投资款x元，利息款x元，下余x元及利息未付。在审理过程中，原告丁某某及被告孟某某因刑事案件被公安机关羈押，本案曾中止诉讼。经查，孟某某原名为某月利。
原审法院认为：被告孟某某系被告郑州市科讯商贸有限公司聘用的经营管理其公司业务的负责人，被告孟某某代表被告郑州市科讯商贸有限公司吸收原告资金，与原告合作从事销售业务，双方签订了协议，确定了各方的权利和义务，在经营过程中，被告孟某某又代表被告郑州市科讯商贸有限公司同原告签订了《合作经营终止协议》，同意退还原告出资，并分配经营期间所得利润及利息的行为，未违反有关法律规定，为有效协议，被告应依协议全面履行义务。被告郑州市科讯商贸有限公司称《合作终止协议书》是被告孟某某利用其与原告的亲属关系恶意串通所签订。但未提供确切证据证实，被告郑州市科讯商贸有限公司是经营手机销售业务的公司，原告与其订立的《区域包销协议》明确约定由原告出资，被告郑州市科讯商贸有限公司代为经营管理，进货均有被告郑州市科讯商贸有限公司凭市场状况决定，原告与被告郑州市科讯商贸有限公司终止合作时，订立的《合作经营终止协议书》虽然变更了《区域包销协议》的部分内容，约定库存及应收款应由被告郑州市科讯商贸有限公司承担并不违背情理。同时约定变更管辖权为本院管辖地，未损害双方的诉讼权利及义务。被告郑州市科讯商贸有限公司请求汝州市法院回避，但未申请上级人民法院指定管辖。被告郑州市科讯商贸有限公司以协议内容的变更作为原告与被告孟某某恶意串通的理由不能成立，被告郑州市科讯商贸有限公司请求确认其与原告签订的《合作终止协议书》是无效协议的反诉请求，因缺乏事实根据，不应予以支持。被告孟某某系被告郑州市科讯商贸有限公司聘用的负责经营业务的总经理，其代表被告郑州市科讯商贸有限公司签订合同的行为属职务行为，合同约定的权利义务应由被告郑州市料讯商贸有限公司享有承担，故原告要求被告孟某某支付投资款和利润款及利息的诉讼请求，不应支持。原审判决：一、被告（反诉原告）郑州市科讯商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）丁某某投资款及利润共计x元，并自2007年6月6日起按日万分之五的利率支付利息到付款之日止。二、驳回原告（反诉被告）丁某某要求被告孟某某支付投资款和利润款及利息的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）郑州市科讯商贸有限公司的反诉请求。案件受理费4750元，保全费1870元，反诉费4864元，由被告郑州市科讯商贸有限公司负担。
郑州科讯商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其理由为：一、原审法院程序违法，丁某某是汝州法院的工作人员，该院应当回避而没有回避。二、原审法院冻结的账号是法定代表人林某某个人的账号。三、孟某某的身份是假的，应当重新核实孟某某的代理手续。四、《合作经营终止协议》是丁某某和孟某某恶意串通下签订的，应为无效协议。原审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判。被上诉人丁某某辩称：我国民事诉讼法规定的只有审判人员的回避和审判长的回避而没有整个法院的回避，丁某某只是在汝州人民法院干过一段临时工，且已早不在汝州法院工作了，让汝州整个法院回避纯属借口。一审中查封的账户在名义上是林某某个人的账户而实际上该账户就是该公司正常运转的账户，在我和郑州市科讯商贸有限公司合作期间转、汇款也是用的该账户，上诉人所称查封的是个人账户的说法是不对的，原审法院查封并无过错。孟某某身份的真假都是上诉人聘任的总经理，其行为都是代表公司的。我和上诉人郑州市科讯商贸有限公司签订的合作经营终止协议是有效协议，因为我没有和孟某某恶意串通，也没有侵犯上诉人的利益，因为我和孟某某认识和对他的信任我才把几十万元投入到了上诉人的公司，由于我不参与经营也挣不到钱几经协商我才退出，才和上诉人的公司签订了合作经营终止协议，郑州市科讯商贸有限责任公司是无理上诉，其目的就是不想退还我下余的23万余元，原审法院认定事实清楚判决正确，请求上级法院予以维持。
二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为：孟某某是上诉人郑州市科讯商贸有限公司聘用的总经理，上诉人也认可合作经营终止协议的公章是公司加盖的，孟某某在该公司任职期间的经营行为应是职务行为，该合作终止协议不违反法律规定应为有效协议，由此引起的权利义务应有该公司享有和承担。上诉人郑州市科讯商贸有限责任公司在一审中申请汝州市人民法院回避不符合法律规定，其对汝州市法院财产保全有异议，可按规定向原审人民法院申请复议，这不属于二审审理的范围。原审判决认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费9614元，由上诉人郑州市科讯商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长梁振云
审判员何海滨
审判员李新保
二○○九年三月十一日
书记员叶延芳
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