上诉人（原审被告）平煤建工集团有限责任公司，住所地本市X路中段X号。
法定代表人仝某某，系董事长。
委托代理人胡培雨，河南湛河律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审原告)李某，男，X年X月X日生。
委托代理人刘印卿，河南星烁律师事务所律师。
原审被告平煤建工集团有限责任公司土建处，住所地：本市新华区平安大道X号院。
代表人高某某，系处长。
委托代理人胡培雨，河南湛河律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生。
原审被告平煤建工集团有限责任公司土建处第十项目部，住所地本市X路中段。
代表人王某某，系项目经理。
委托代理人谷某某，女，X年X月X日生。
上诉人平煤建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）与被上诉人李某、原审被告平煤建工集团有限责任公司土建处（以下简称土建处）、原审被告平煤建工集团有限责任公司土建处第十项目部（以下简称十项目部）建设工程施工合同纠纷一案，新华区人民法院于2008年8月20日作出（2007）新民初字第X号民事判决。宣判后，建工公司不服向本院提起上诉。新华法院于2008年12月4日将本案移送本院。本院受理后依法组成合议庭，于2008年12月11日审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2006年7月，平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司承包平顶山煤业（集团）房地产开发公司建筑的“平顶山阳光花苑小区”建设工程，具体项目由平顶山煤业（集团）建筑工程有限公司土建处组织施工。为此，土建处成立第十项目部，第十项目部将“平顶山阳光花苑小区”31、32、X号楼的基础、主体等承建任务承包给原告李某施工，双方没有签订任何书面的承包协议。2006年8月31日，原告组织人员、设备、材料进场，并搭建临时设施开始对31、32、X号楼的基础和主体进行施工。2007年7月18日，原告施工的三栋楼的基础及主体经被告验收合格，并交付被告使用。在施工过程中，由于项目建设相关的手续不完备，造成停工和窝工，2006年10月9日至10日（2天）。2006年12月4日至10日（7天），2006年12月1l日至2007年2月8日（80天）。被告已陆续支付原告工程款x元，但该工程原、被告双方未进行决算，原告起诉我院后于2007年9月21日提出鉴定申请，要求对该工程进行决算，并对窝工停工损失进行司法鉴定。我院委托河南思泰工程造价咨询有限公司对该工程造价进行司法鉴定，2008年3月10日该造价咨询有限公司出具对平煤集团阳光花苑小区X、32、X号楼工程造价司法鉴定报告，该报告出具有两个意见，意见一：预算部分按三类工程，利润按6％计取，钢筋、商品砼价格按双方第一次提供预算中的价格。停工损失按被告2007年2月28日盖章的停工损失报告计算的工程造价。工程款x.29元，停工损失x.58元，扣除被告代付材料款x.34元，工程结算价为x.53元。意见二：预算部分按不计取利润，钢筋、商品砼价格按甲方供材料表中价格工程款为x.26元。停工损失部分，按豫建设标（2003）X号文件计算，停工损失x.61元，扣除被告方支付的材料款x.34元，工程结算价为x.53元。
原审另查明，被告平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司于2008年7月l日变更为平煤建工集团有限公司。被告平顶山煤业（集团）安装工程有限责任公司土建处系平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司下属机构，没有营业执照，不具备法人资格。被告平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司土建处第十项目部是为平顶山阳光花苑小区建设工程临时成立的，不具备主体资格。
原审法院认为，原告李某以个人名义与被告口头达成协议，承包被告平顶山阳光花苑小区的31、32、X号楼的主体、基础等工程，按照我国《建筑法》、《合同法》及建设部第X号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等规定，严禁不具有施工资质的单位和个人承揽分包工程业务的规定，双方的口头协议属无效协议。根据最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释［法释(2000)X号］第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，原告所承建的工程经被告验收合格并交付使用，故原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。原告要求被告支付评估费x元，由于原、被告双方没有签定书面合同，致使该工程不能正常决算，故双方都有责任，因此，对原告的此项要求不完全支持。被告平顶山煤业（集团）安装工程有限责任公司土建处、平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司土建处第十项目部隶属于平煤建工集团有限公司，且无企业登记手续，二被告不具备主体资格，对原告要求二被告支付工程款的理由不能成立，不予支持。被告平煤建工集团有限公司辩称：1、对于自然人主体的原告不应提取利润。该被告认为该工程结算不计利润，项目部与原告有口头约定。本院认为，利润是施工企业完成所承包工程而合理收取的酬金，是工程价格的组成部分，且工程已经被告验收合格并交付使用，故被告辩称不计利润的辩解不能成立，不予支持。2、被告要求在工程款结算中扣除7％的管理费。该被告认为原告在进现场施工前，原、被告双方口头约定作为总承包单位的土建处应收取各劳务分包单位至少7％（含税金）的管理费，且原告当时也同意，土建处与其他施工单位签订的施工协议均能证明土建处向他们收取的管理费是8％一10%。本院认为，由于被告没有提供证据证明与原告有约定被告向原告提取管理费，被告与其他施工单位签订合同中约定提取管理费，不能以此推定其与原告也有约定，应提取管理费，且法律和国家建筑政策及其相关建筑行业惯例也没有关于向发（转）包人提取管理费的明确规定，因此被告的这一辩解理由不能成立，不予支持。3、窝工、停工损失问题。被告认可原告提出的停工日期和窝工天数，但被告认为原告拿不出关于停工日期、周转材料和施工机械数量的签字依据，本着诚信经营的原则，被告在未从建设单位取得分文补偿的情况下，应该按土建处计算的3次窝工损失x.6元计算，而不是按思泰工程造价咨询公司所作的司法鉴定确认原告的窝工、停工的损失。本院认为，鉴定部门鉴定意见对于停工、窝工损失的计算的依据是原、被告双方认可的停、窝工日期和天数，并依据被告2007年2月28日加盖有平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司土建处第十项目部公章的关于阳光花苑小区停工损失的报告作出的结论，故应认为该损失的数额是被告认可的。对被告的辩称不予支持。应按鉴定部门鉴定意见确认原告的停工、窝工损失。4、该被告认为钢筋和商品砼等实材是我单位为确保工程质量自己选购、自己加工后，直接用于施工现场，属于甲方供材，原告没有任何实质性的付出，原告要求享有施工队自己采购加工的材料价差，不符合公平原则。我们认为应向原告支付的此项费用为x.23元，而不是x.13元，双方差额x.9元。本院认为，由于双方没有书面协议，且原告所用的钢筋和商品砼等实材绝大部分来自被告一方供材，原告不应再就被告供材部分享有材料差价，被告的此辩称理由应予支持。5、原告要求被告支付5000元工棚费和1000元试验回弹费应由原告自己负担，因为工棚是原告为施工自建自用的工人临时住房，工程完工后即可拆走，也可放弃，与被告毫无相关。1000元回弹费是原告自制混凝土试验质量不合格造成，被告不应为此负责。由于原告对该两项费用没有提供相关证据证实，故对被告的辩称予以支持。原审判决：一、被告平煤建工集团有限责任公司在判决书生效后五日内向原告支付工程款x.6元（x.53元－x元－x.9元）、评估费8000元，共计x.6元。二、驳回原告李某的其他诉讼请求。三、驳回原告李某对被告平顶山煤业（集团）安装工程有限责任公司土建处、被告平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司土建处第十项目部的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告李某负担1800元，被告平煤建工集团有限公司负担x元。被告负担部分暂由原告垫付，待执行时由被告一并给原告。
宣判后建工公司不服，向本院提起上诉，理由是：1、李某施工无任何建筑资质，不应计取利润。2、李某承建阳光苑花园工程应缴纳7％的管理费。项目部与该小区的其他施工队均有约定，且提取管理费是建筑市场的惯例。3、一审认定停工、窝工损失数额计算有误。按照有关规定不应给予补偿。4、一审认定材差有误，扣除的材差应为x.23元。李某辩称:施工就存在利润，双方没有约定管理费，不应扣除。一审停工、窝工损失计算正确，材差部分不应扣除，且材差计算有误，应为不足5万元。
二审经审理查明：1、没有证据证明双方约定有管理费；2、二审中鉴定人出庭质证，认为材差部分为x.45元，一审判决停工、窝工损失多计算了4041.01元。其他事实原审认定无误。
本院认为，本案争执的焦点有以下四个:1、关于李某施工应不应计取利润的问题。2、关于李某承建阳光苑花园工程应否缴纳管理费的问题。3、关于停工、窝工损失应如何计算的问题。4、关于扣除材差应为多少的问题。本院现综合评述如下：一、关于李某施工应不应计取利润的问题。李某虽没有建筑资质，但其根据与第十项目部的约定已将三栋楼建成竣工、验收合格并交付使用，且利润是施工人完成所承包工程而合理收取的酬金。因此，鉴定部门将该三栋楼进行定额决算，将利润计入工程造价，符合公平原则，并无不当。二、关于李某承建阳光苑花园工程应否缴纳管理费的问题。李某承建的工程，十项目部并无证据证明双方约定收取管理费，其他施工单位签订的施工合同并不能当然作为李某施工工程决算的依据。因此一审认定不计取管理费是正确的。三、关于停工、窝工损失应为多少的问题。一审法院认定鉴定部门根据第十项目部上报的、李某认可的停、窝工情况的报告计算停、窝工的费用，并无不当。但二审经鉴定人出庭质证，停、窝工损失多计算了4041.01元，应予扣除。四、关于扣除材差应为多少的问题。根据二审对鉴定的质证情况，甲方供材的材差应为x.45元。而一审扣除的材差为x.9元。但对此李某并未提起上诉，应视为其对诉讼权利的放弃。因此，扣除材差的数额仍应按x.9元。综上，一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，但计算数额有误应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持新华区人民法院（2007）新民初字第X号民事判决第二、第三项，即二、驳回原告李某的其他诉讼请求。三、驳回原告李某对被告平顶山煤业（集团）安装工程有限责任公司土建处、被告平顶山煤业（集团）建筑安装工程有限责任公司土建处第十项目部的诉讼请求。
二、变更新华区人民法院（2007）新民初字第X号民事判决第一项为平煤建工集团有限责任公司在本判决书生效后五日内向原告支付工程款x.62元（x.53元－4041.01元-x元－x.9元）、评估费8000元，共计x.62元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由李某负担1800元，平煤建工集团有限公司负担x元。二审案件受理费9678元，由平煤建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨长坡
审判员王某英
审判员陈国锋
二ＯＯ九年二月十四日
书记员张凯峰
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