上诉人（原审被告）杨某某，男，汉族，X年X月X日出生
委托代理人黄永玉，河南淯滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某，女，汉族，X年X月X日出生
委托代理人史某某，男，汉族，X年X月X日出生
上诉人杨某某与被上诉人赵某为委托理财合同纠纷一案，南阳市宛城区人民法院于2008年10月20日作出（2008）宛民初字第X号判决，杨某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某某及其委托代理人黄永玉、被上诉人赵某及其委托代理人史某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告赵某与被告杨某某在原告办公室认识。2007年6月初，被告在原告办公室向原告推荐买一支名为“梅雁水电”的股票，在原告还犹豫时，被告强行为原告确定了交易，后原告因该交易造成损失，。在原告责备被告时，被告要求替原告炒股，并口头承诺保证不让原告赔钱，最差让原告保本。原告在被告承诺下将股票交易账户及密码交给被告，委托被告理财。至2007年8月初，原告股票账户共损失x.74元。原告与被告交涉，被告愿意调解给原告5万元，后又愿给6万元，但双方最终并未达成协议。
原审法院认为：原告作为委托人，将其股票交易账户及密码交给被告，委托被告代为理财，对被告受委托买卖股票的行为，原告本应自行承担后果，但被告有不让原告赔钱的承诺，正是基于被告的承诺，原告才将自己十余万元的股票交易账户委托给并不是特别熟悉的被告，因此，被告的承诺在原告接受后便成为委托理财合同的内容，也是被告在合同中的义务条款。该条款系双方自愿约定，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。对原告因委托理财合同造成的损失，被告应承担责任。与此同时，原、被告之间的委托理财合同标的达十余万元之巨，又未约定期限。双方对这种标的较大的合同未用书面形式，而仅凭简单的口头协商便草率决定，致使合同存在瑕疵形成纠纷，原告对合同瑕疵也存在过错。被告在合同中并无收益，对造成的损失，被告并无故意或重大过错等滥用受托权的情形，如让被告仅凭一口承诺便承担原告十余万的损失，也显示公平。因此，对原告要求被告承担全部赔偿责任的意见，不予采纳。综合分析本案的委托理财合同、双方的过错及原、被告行为对民事活动的示范意义，本院根据公平原则酌定被告承担50%的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决被告杨某某于本判决生效后十日内支付原告赔偿金x.87元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，原告负担1200元，被告负担1200元。
上诉人杨某某向本院上诉称：原判认定事实错误，证人与被上诉人系同事，同上诉人也有利害关系，其证言不应采信，上诉人并未作出过不让被上诉人赔钱的承诺；炒股损失中有部分损失是被上诉人自己操作所造成。原判适用法律错误。
被上诉人赵某答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，应当维持。
针对上诉人对原判认定事实提出异议的部分，本院经审理作如下认定：本案的两个证人陈明聪、侯春冉虽是被上诉人的同事，但同事关系并不当然构成法律上的利害关系；上诉人称两证人与自己也有利害关系，但并未提交相关证据予以证实，故不能认定两证人与本案存在利害关系，对两证人的证言应当采信。两证人的证言与南阳油田公安局的三份笔录相互印证，能证明上诉人曾承诺过不让原告赔钱的事实。上诉人提出有部分损失系被上诉人自行操作交易所造成，因无证据支持，该主张不能成立，应认定为全部损失均系上诉人操作交易所造成。根据以上认定结果，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人将自己的股票交易账户及密码交给上诉人，委托上诉人进行股票交易，双方已形成了委托理财合同关系。合同双方均具有完全的民事行为能力，作为股票投资者，也都清楚地了解股票市场的风险，在此情况下，上诉人自愿作出了不让被上诉人赔钱的承诺，该承诺系上诉人的真实意思表示并由被上诉人接受，且不违反法律法规的强制性规定，应当成为委托理财合同的有效条款。依据这一条款，对被上诉人的损失，上诉人应承担责任。但本案中双方对合同期限未作约定，造成合同瑕疵以致形成纠纷。对此，被上诉人也存在过错，让上诉人承担全部损失显示公平。原审判决根据公平原则，酌定上诉人承担50%的责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长许金坡
审判员王邦跃
审判员李舸
二○○九年三月六日
书记员尤扬
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