湖北省高级人民法院
民事判决书
〔2007〕鄂民一终字第X号
上诉人（原审原告）湖北鄂汉城市建筑开发公司，住所地湖北省武汉市江岸区X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人蒋瑞祥，湖北正康（略）事务所（略）。
委托代理人魏亚锋，湖北正康（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）湖北新安房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区X路新安花园X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人黄某华，湖北卓胜（略）事务所（略）。
委托代理人冯利珍，湖北卓胜（略）事务所（略）。
上诉人湖北鄂汉城市建筑开发公司（下称湖北鄂汉公司）因与被上诉人湖北新安房地产开发有限公司（下称湖北新安公司）房地产项目咨询合同纠纷一案，不服武汉市中级人民法院（2007）武知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人湖北鄂汉公司的委托代理人蒋瑞祥、魏亚锋，被上诉人湖北新安公司的委托代理人黄某华、冯利珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，湖北新安公司于2004年10月27日就“新安花园项目”与案外人武汉市城市规划咨询服务中心签订了《技术咨询服务合同》及《城市规划设计合同》，并向案外人武汉市城市规划咨询服务中心支付咨询费用10万元、设计费用3万元。2004年10月28日，湖北鄂汉公司与湖北新安公司双方共同签署了《协议书》。该《协议书》约定乙方（湖北鄂汉公司）承担的责任和义务：乙方接受甲方（湖北新安公司）的邀请，完成甲方“新安花园”项目前期规划咨询方案和选址、定点、规划建筑方案等事项的技术咨询工作；乙方提供相关的专家、技术人员和办公场所；乙方保证武汉市城市规划咨询服务中心提供的规划咨询方案中小区规划技术经济指标总用地面积为30,906平方米，总建筑面积约12,000平方米，而其中二期用地面积约12,203平方米，建筑面积40,000平方米，此方案二个月内完成。由武汉市规划建筑设计院提供的经武汉市规划管理部门认可的新安花园小区的规划（建筑）方案,同时办理武汉市规划管理部门批准的新安花园小区项目的选址定点通知书，前后时间不超过3个月。甲方承担的责任和义务为：甲方收到该项目经武汉市土地规划管理局审批颁发该项目的选址、定点通知书交给乙方后，甲方同意按《湖北省工程建设招标管理条例》进行议标或邀标方式将该项目每一期土建工程量一半（即50%）由甲方发包给乙方承担施工；办理支付项目等应交国家、当地政府部门的一切规费由甲方据实报销；有关乙方参加甲方新安花园项目工作人员交通费、生活补贴费等费用由甲方酌情解决、发放到位。该协议还约定：任何一方不能履行承担的责任和义务，本协议无效并赔偿对方经济损失500万元。同日，甲、乙双方另行签订了《补充协议书》，该协议书约定：甲方在承接上述《协议书》的第二条第一款的约定，将该新安花园小区项目中每项土建工程量的50%由乙方向甲方实行承包施工。具体承担该项目施工任务由乙方所属的湖北君泰城市建筑工程有限公司来承担该项目承包施工任务。2004年12月28日，案外人武汉市城市规划咨询服务中心向湖北新安公司出具了《湖北新安房地产开发有限公司项目用地规划咨询报告》及《湖北新安房地产开发有限公司新安花园二期规划设计方案》。上述报告中仅有新安花园二期用地规划方案，规划的净用地面积为12,403平方米，总建筑面积为33,720平方米，容积率为2.7。湖北新安公司收到该项目选址定点通知书的时间为2006年2月17日；规划设计方案通过武汉市城市规划管理局武昌分局审批时间为2006年3月16日，最后核准的规划用地面积12,403.3平方米，总建筑面积为36,535平方米，容积率为2.5。
原审法院认为，判断合同的性质，应当根据签订合同所要实现的目的及合同约定的权利义务内容来确定，就本案而言，尽管《协议书》中载明签订本协议的目的是湖北鄂汉公司为湖北新安公司“新安花园”项目的前期规划、选址、定点及规划建筑方案等事项提供技术咨询服务，但从该《协议书》中约定湖北鄂汉公司应当履行的具体义务来看，并不需要湖北鄂汉公司运用专有的科学知识和技术手段进行分析、论证来完成，只需利用其所拥有的一定社会资源即可完成，工作成果也并不是为湖北新安公司提供相关的咨询报告和意见,因此，涉案《协议书》应属房地产项目咨询合同。至于《补充协议书》，因是以《协议书》为基础，是对《协议书》的有关内容进行必要的补充和进一步的确认，其性质亦应认定为房地产项目咨询合同。《协议书》中约定湖北新安公司“同意按《湖北省工程建设招标管理条例》进行议标或邀标方式将该项目每一期土建工程量一半（即50%）由甲方发包给乙方承担施工”条款，及《补充协议书》中约定具体施工由具有承包建筑项目施工资质的湖北君泰城市建筑工程有限公司具体实施的条款，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条等法律的规定。属无效条款。本案系房地产项目咨询合同违约纠纷，湖北鄂汉公司要求湖北新安公司承担违约责任的前提是湖北鄂汉公司已履行《协议书》的约定义务。根据涉案《协议书》的约定，湖北鄂汉公司应当履行的义务包括以下三个方面：一是提供相关的专家、技术人员和办公场所；二是保证案外人武汉市城市规划咨询服务中心提供的规划咨询方案中小区规划总用地面积为30,906平方米，总建筑面积约12,000平方米，其中二期用地面积约12,203平方米，建筑面积40,000平方米，此方案二个月内完成；三是办理由武汉市规划建筑设计院提供的经武汉市规划管理部门认可的新安花园小区的规划（建筑）方案及武汉市规划管理部门批准的新安花园小区项目的选址定点通知书，前后时间不超过3个月。对于第一项义务，庭审中，湖北鄂汉公司虽向法院提交了该公司部分技术人员领受工资的名册及相应资质证书、房屋租赁协议作为履约的证据，但并未向法院提交上述技术人员参与相关工作及租用的房屋作为协议约定办公场所的直接证据。对于第二项义务，根据涉案《协议书》约定，只要案外人武汉市城市规划咨询服务中心在规定的时间内出具的用地规划咨询报告达到上述经济指标，即应视为湖北鄂汉公司完全履行该项义务，但从案外人武汉市城市规划咨询服务中心实际出具的咨询报告来看，该报告仅就涉案项目的二期工程进行了规划，且规划的净用地面积为12,403平方米，总建筑面积为33,720平方米，容积率为2.7。显然，该规划报告没有达到合同双方在《协议书》中约定的经济指标。对于第三项义务，湖北新安公司实际收到涉案项目选址定点通知书的时间为2006年2月17日，规划设计方案通过武汉市城市规划管理局武昌分局审批的时间为2006年3月16日，湖北鄂汉公司没有在规定的时间内履行该项义务。对此，湖北鄂汉公司当庭表示认可。为此，湖北鄂汉公司没有履行协议约定的任何义务，无权要求湖北新安公司承担未支付相应报酬的违约责任。据此判决：驳回原告湖北鄂汉公司的诉讼请求。
湖北鄂汉公司不服，向本院提起上诉，请求判令：依法撤销（2007）武知初字第X号民事判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人湖北新安公司承担。其理由是：一、原审程序违法。首先原审将未经当庭质证的证据作为证据；其次当事人申请原审法院调查而法院未查，致使事实不清；再次原审法院违反证据规则，对上诉人提交的新证据不予接受，致使法院认定错误；最后原审法院判决书的格式也不符合法定的要求。二、原审法院认定事实不清。首先原审将本案诉争的《协议书》和《补充协议书》的性质认定为房地产项目咨询合同是错误的，应为技术咨询合同，其次原审法院对上诉人在《协议书》中约定的义务认定错误；最后原审法院认定上诉人未履行《协议书》中约定的义务错误。三、原审法院适用法律错误。首先原审法院适用《中华人民共和国招投标法》，判定涉案《协议书》中约定的部分条款无效是错误的；其次原审法院依据《中华人民共和国建筑法》，认定上诉人转包工程是错误的
湖北新安公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。其理由是：一、原审认定本案所涉的《协议书》并非技术咨询合同定性准确，但认为是房地产项目咨询合同是错误的，该协议应为双务合同；二、原审判决对于湖北鄂汉公司在《协议书》中的义务及未完成上述义务的认定是符合本案事实的；三、原审判决认定《协议书》部分条款违反我国《招投标法》中的禁止性法律规定，应为无效条款符合法律规定。
上诉人为支持其上诉请求，在法定期限内，上诉人向本院提交了二组证据，第一组为三份：第一份为2001年11月28日湖北新安公司与武汉市医药用布织造厂签订的《土地房产转让合同》，第二份为《武汉市医药用布织造厂项目用地规划咨询》规划布局及要点，第三份为《武昌区粮油食品厂街坊用地规划咨询》，第一和第二份用来证明湖北新安公司取得的武汉市医药用布织造厂项目用地的容积率最大值为1.8；第三份用来证明武昌区粮油食品厂街坊用地的容积率最大值为2.0；上述三份证据共同来证明湖北新安公司因该二块土地容积率被限制，欲请上诉人湖北鄂汉公司提供咨询服务，来提高容积率。被上诉人的质证意见是因上诉人无法提供原件，故对这三份证据的真实性有异议，且这三份证据不属于二审的新证据，与本案也没有任何关系。
第二组证据为武汉市政府于2004年2月6日给武汉市医药用布织造厂颁发的土地使用权证。欲证明直到2004年2月6日，本案所涉的地块的使用权依然在武汉市医药用布织造厂，因此导致申请本案所涉地块的选址定点通知书的责任在于被上诉人湖北新安公司。被上诉人的质证意见是对真实性和合法性有异议，且不属于二审的新证据。
另上诉人在法定期限内向本院申请了证人魏顺喜、李某茂出庭作证，合议庭经评议予以准许，二位证人均出庭作证，内容均为二人作为中介人，介绍湖北鄂汉公司与湖北新安公司签订本案所涉协议书的前期经过，并说明了是由湖北鄂汉公司提出了“整体规划、成片开发、审批到位、分期建设”的规划构想，从事了相应的调研与研究探讨的工作。湖北鄂汉公司对二位证人的证言予以认可，湖北新安公司提出因二位证人系在湖北鄂汉公司领取每月3000多元的工资，属本案的利害关系人，对其二人证言的真实性不予认可。
在法定期限内被上诉人无新证据向本院提交。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另补充查明：
1、新安花园二期项目的名称变更为新安.金沙豪庭住宅小区。
2、鄂汉公司于2007年8月22日向本院提交了关于申请调查本案所涉的项目建筑面积在武汉市建筑工程设计审查办公室备案的情况，经合议庭评议，本院于2007年10月16日前往武汉市建设工程设计审查办公室调取调了一份报审号为06－S－0220的施工图设计文件审查合格书，内容为新安.金沙豪庭的A、B、C、D栋、地下室共计建面x.72平方米的施工设计文件审查合格；调取另一份报审号为06－S－0264的施工图设计文件审查合格书，内容为新安.金沙豪庭人防地下室建面为1871平方米的施工图设计文件合格。
本院认为，上诉人湖北鄂汉公司在二审中提交的二组证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审新证据的形式要求，故对其证明力本院不予采信。本案中首先要解决的根本性问题是本案所涉的协议书究竟是一份什么性质的合同，为此应当首先考虑当事人双方于2004年10月28日签订的协议书的目的和相关权利义务约定的具体内容。该协议约定：乙方(鄂汉公司)接受甲方（新安公司）的邀请，完成甲方“新安花园”项目前期规划咨询方案和选址、定点、规划建筑方案等事项的技术咨询工作；乙方提供相关的专家、技术人员和办公场所；乙方保证武汉市城市规划咨询服务中心提供的规划咨询方案中小区规划技术经济指标总用地面积为30,906平方米，总建筑面积约120，000平方米，而其中二期用地面积约12,203平方米，建筑面积40,000平方米，此方案二个月内完成。由武汉市规划建筑设计院提供的经武汉市规划管理部门认可的新安花园小区的规划（建筑）方案,同时办理武汉市规划管理部门批准的新安花园小区项目的选址定点通知书，前后时间不超过3个月。甲方承担的责任和义务为：甲方收到该项目经武汉市土地规划管理局审批颁发该项目的选址、定点通知书交给乙方后，甲方同意按《湖北省工程建设招标管理条例》进行议标或邀标方式将该项目每一期土建工程量一半（即50%）由甲方发包给乙方承担施工；办理支付项目等应交国家、当地政府部门的一切规费由甲方据实报销；有关乙方参加甲方新安花园项目工作人员交通费、生活补贴费等费用由甲方酌情解决、发放到位。从上述《协议书》中约定的关于湖北鄂汉公司的主要义务来看，该约定义务并不需要湖北鄂汉公司运用专有的科学知识和技术手段进行分析、论证，只需利用其所拥有的一定社会资源进行服务咨询即可完成，而且该服务咨询的内容始终与房地产项目、与国家关于建设工程项目的规划、设计、施工等紧密相关，与社会公共利益、公共安全紧密相关的，其工作成果也并不是为湖北新安公司提供相关的咨询报告和意见；另从本案查明的实际情况来看，本案中相应的《湖北新安房地产开发有限公司项目用地规划咨询报告》及《湖北新安房地产开发有限公司新安花园二期规划设计方案》均是案外人武汉市城市规划咨询服务中心依据其与湖北新安公司之间的合同出具的，湖北新安公司也为此支付了相应的对价，湖北鄂汉公司未能提交证据来证明其就相关受托的内容向湖北新安公司或是案外人武汉市城市规划咨询服务中心提交过任何报告、解答问题或是提出任何建议，故涉案协议书中有关权利义务的约定及各自履行情况均不符合技术咨询合同的法律特征，上诉人湖北鄂汉公司的此项上诉理由不能成立，原审关于本案协议书为房地产项目咨询合同的定性是正确的。该协议中除关于每一期土建工程量中的一半进行议标和招标的内容之外，其余相关约定是当事人双方当时的真实意思表示，也未违反法律规定，应受法律保护。
根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定、参照国家计委于2000年5月1日颁布实施《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条的规定，本案的房地产项目为关系社会公共利益、公共安全的项目之一，必须进行招标。《中华人民共和国招投标法》第十条又规定招标分为公开招标和邀请招标，参照建设部于2001年6月1日颁布实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第九条的规定，本案所涉房地产项目可以实行邀请招标，但从湖北鄂汉公司的营业执照来看，其并不具备协议书中约定的土方施工的资质和能力，故根据《中华人民共和国招投标法》第二十六条、参照《建设工程质量管理条例》第二十五条有关施工单位应当取得相应资质证书的规定，涉案《协议书》中“新安公司同意按《湖北省工程建设招标管理条例》进行议标或邀标方式将该项目每一期土建工程量一半（即50%）由甲方发包给乙方承担施工”及《补充协议书》中关于“湖北鄂汉公司承包该项目后，再由湖北君泰城市建筑工程有限公司具体实施等”约定无效。
在协议履行中，湖北鄂汉公司未能提交证据来证明其就相关受托的内容向湖北新安公司或是案外人武汉市城市规划咨询服务中心提交过任何报告、解答问题或是提出任何建议。二审中二位证人魏顺喜、李某茂出庭进行了作证，且不论二人的身份问题(二位证人系在鄂汉公司领取每月3000多元的工资，属本案的利害关系人),即便二位证人的身份没有问题，其证言也均只能证明鄂汉公司提出的是“整体规划、成片开发、审批到位、分期建设”的规划构想，该构想十分抽象，并无具体的技术含量和内容，且二位证人证明的内容，也均无其他证据予以佐证，故对湖北鄂汉公司主张的二位证人的证言的证明力本院不予采信。对于《协议书》约定的关于湖北鄂汉公司相应的保证义务，即武汉市城市规划咨询服务中心提供的规划咨询方案中小区规划技术经济指标其中二期用地面积约12,203平方米，建筑面积40,000平方米，此方案二个月内完成，对于此节，从双方对真实性均无异议的,即武汉市城市规划咨询中心在2004年12月28日向湖北新安公司提交的规划咨询报告所列明的相关主要经济指标中的容积率为2.7，建筑面积为33，720平方米，未达到协议书约定的指标。本案中上诉人湖北鄂汉公司也未举证证明其在三个月内，甚至是一年后对于办理或协助办理由武汉市规划建筑设计院提供的经武汉市规划管理部门认可的新安花园小区的规划（建筑）方案,武汉市规划管理部门批准的新安花园小区项目的选址定点通知书等尽了相应的咨询或协助义务，因此关于《协议书》中湖北鄂汉公司的相应义务均未依约按协议约定的时间和顺序完成，上诉人湖北鄂汉公司要求新安公司赔偿违约金的主张无事实和法律依据，本院不予以支持。但是本院也注意到，湖北新安公司在一审的庭审笔录中也自认湖北鄂汉公司是做了一些工作的，且愿支付相应的劳务报酬，因此从公平原则出发，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条的规定，根据本案二审查明的事实及协议的约定内容，酌定湖北新安公司给付湖北鄂汉公司报酬150，000元。
综上，本案所涉的《协议书》为房地产项目咨询合同，上诉人湖北鄂汉公司无直接证据证明其已依照《协议书》的约定，全面按时履行了相关义务，应承担举证不能的责任，其上诉请求和理由均无事实和法律依据，本院予以驳回，考虑到被上诉人湖北新安公司在一审作出了湖北鄂汉公司是做了一些工作的确认，且作出了愿支付相应的劳务报酬的意思表示，从公平原则出发，本院依法酌定湖北新安公司给付湖北鄂汉公司报酬150，000元。原审除本案所涉的《协议书》关于邀标条款的事实认定和适用法律错误外，其它部分事实认定清楚准确，适用法律正确，但实体处理结果欠妥，本院依法予以纠正。经合议评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市中级人民法院（2007）武知初字第X号民事判决；
二、湖北新安房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内给付湖北鄂汉城市建筑开发公司报酬150，000元；
三、驳回湖北鄂汉城市建筑开发公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各35，820元，均由湖北鄂汉城市建筑开发公司各承担10，746元，湖北新安房地产开发有限公司各承担25，074元。
如果未按本判决指定的期间履行期间给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长刘建新
代理审判员王俊毅
代理审判员徐翠
二ＯＯ七年十二月二十日
书记员宋淼军
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