抗诉机关洛阳市西工区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名张某，男，X年X月X日生。
辩护人王某某，河南洛浦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿某某，曾用名耿某治、耿某，男，X年X月X日生。
原审被告人张某乙，男，X年X月X日生，汉族，高中文化程度。
原审被告人周某某，男，X年X月X日生。
原审被告人杨某某，曾用名杨某，男，X年X月X日生，汉族。
洛阳市西工区人民法院审理洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人张某甲、耿某某、张某乙、周某某、杨某某犯合同诈骗罪一案，于2008年12月23日作出（2009）西刑初字第X号刑事判决。宣判后，洛阳市西工区人民检察院向本院提出抗诉，被告人张某甲、耿某某向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员岳冀青出庭履行职务。原审被告人张某甲及其辩护人王某某、被告人耿某某、张某乙、周某某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、1998年10月8日，被告人张某甲伙同陈健伍以小浪底农业博物馆建设展览馆工程为名，由陈健伍代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与荥阳市建筑工程总公司杨某签订施工合同书，诱骗杨某交纳工程保证金x元。
2、2000年9月28日，被告人张某甲以黄河农业博物馆建设展览馆工程为名，骗取平顶山市建筑安装总公司周某中工程图纸押金5000元。
3、2001年6月13日，被告人张某甲以黄河农业博物馆建设培训楼、住宅楼工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处与广东长城建设海南公司孙潮浠签订施工合同书，诱骗该公司交纳合同定金x元。
4、2001年10月5日，被告人张某甲伙同鲁钦生、徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由鲁钦生代表黄河农业博物馆筹建处与濮阳市第三建筑安装工程公司朱学成签订施工合同书，诱骗朱学成交纳手续费x元。
5、2001年10月5日，被告人张某甲伙同鲁钦生、徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由鲁钦生代表黄河农业博物馆筹建处与河南省新安县邮电局职工刘守政签订施工合同书，骗取刘守政交纳赞助费x元。
6、2001年11月23日，被告人张某甲伙同徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处与灵宝市X镇建筑工程公司第九施工队陈奔签订施工合同书，诱骗陈奔交纳手续费等费用共计x元。2006年8月份，被告人张某甲退给陈奔家人x元。
7、2002年3月20日，被告人张某甲以建设小浪底农业博物馆区域内挡土墙工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与湖北省宜城县X街居民龙福平签订施工合同书，诱骗龙福平交纳工程质量保证金x元。
8、2002年11月26日，被告人张某甲以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，以黄河农业博物馆筹建处工程指挥部的名义与新安县古建园林工程公司第一工程处邓绍辉签订施工合同书，诱骗邓绍辉交纳手续费x元。
9、2003年4月14日、8月5日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆区域内石挡土墙工程、景区X路X排水沟工程为名，由张某甲以张锋之名代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河南省洛阳市政通建筑安装公司签订两份施工合同书，骗取李益勋现金x元。
10、2003年7月23日，被告人张某甲、耿某某伙同徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲以张锋之名代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与上海宝建集团宝山建筑发展有限公司洛阳分公司直属工程处陈战景签订施工合同书，诱骗陈战景交纳工程押金x元。
11、2003年9月9日，被告人张某甲伙同徐娜、任大平以建设小浪底农业博物馆区域内护坡浆砌石工程为名，由徐娜、任大平代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与洛阳昆仑建筑装饰工程公司第五工程处冯延武签订施工合同书，诱骗冯延武交纳材料款x元。
12、2004年3月26日，被告人张某甲、耿某某伙同徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河北省丰南县X镇X村民岳玉连签订施工合同书，骗取岳玉连现金x元。
13、2004年4月30日，被告人张某甲、耿某某伙同徐娜以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲、耿某某（注：合同书签名为耿某治）、徐娜代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与内蒙古赤峰市红山区居民马明芳签订施工合同书，诱骗马明芳交纳工程保证金x元。
14、2004年6月16日、6月26日，被告人张某甲、耿某某伙同任大平先后以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程、景区X路工程为名，由任大平代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河南省济源市第一建筑工程有限公司卢德印签订两份施工合同书，骗取卢德印现金及材料款共计x元。
15、2005年11月30日，被告人张某甲、耿某某伙同曾丙会以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲、曾丙会代表黄河农业博物馆筹建处与洛阳市嵩县人梁军安、王某立签订施工合同书，诱骗梁军安交纳工程押金x元。
16、2005年12月26日，被告人张某甲、耿某某、杨某某以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲、杨某某代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与湖南省娄底市工程总承包公司工程处杨某梅签订施工合同书，诱骗杨某梅交纳图纸押金2000元、合同保证金x元，共计x元。案发后，杨某某退回赃款8000元。
17、2005年12月29日，被告人张某甲、张某乙、杨某某伙同胡林以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲、杨某某代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与林州市建筑工程有限公司侯买生、张景春签订施工合同书，诱骗张景春交纳工程资料费3000元、工程质量保证金x元，共计x元。案发后，张某甲退回赃款3000元。
18、2006年2月11日，被告人张某甲以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河南省南阳市宛城区X乡X村民孙大宁签订施工合同书，诱骗孙大宁交纳信誉保证金x元。
19、2006年3月1日，被告人张某甲、张某乙伙同胡林以黄河农业博物馆筹建处工程指挥部的名义与中航南方机械化海南工程局赵自立签订小浪底农业博物馆区域内护坡工程施工合同书，诱骗赵自立交纳合同保证金x元。案发后，张某乙退回赃款500元。
20、2006年3月8日，被告人张某甲、张某乙伙同胡林以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与中国新兴建筑开发总公司第一工程处王某卿签订施工合同书，诱骗王某卿两次交纳合同保证金x元。
21、2006年4月8日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆园区绿化工程为名，由耿某某以耿某之名代表黄河农业博物馆筹建处与河南泰昌园林绿化有限责任公司郭九鸿、范向利签订施工合同书，诱骗二人交纳保证金x元。
22、2006年4月18日、4月30日，被告人张某甲、耿某某、周某某先后以建设小浪底农业博物馆园区围栏工程、绿化工程为名，由耿某某以耿某之名代表黄河农业博物馆筹建处与洛阳茂丰装饰工程有限公司签订两份施工协议书，诱骗该公司毛锋交纳保证金共计x元。
23、2006年8月8日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆园区绿化工程为名，由耿某某以耿某治之名代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河南省现代环境艺术有限公司陈学显签订施工合同书，诱骗陈学显交纳手续费x元。2006年9月1日，被告人张某甲、耿某某以增加工程量和工程造价为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与河南省现代环境艺术有限公司陈学显重新签订施工合同书，诱骗陈学显再次交纳手续费x元。
24、2006年9月27日，被告人周某某以建设黄河农业博物馆小浪底土石方护坡工程为名，与洛阳市宇昊建筑安装有限公司张文跃签订施工合同书，骗取工程保证金x元。案发后，退回赃款9000元。
25、2006年10月16日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由耿某某以耿某治之名代表黄河农业博物馆筹建处与河南省唐河县X镇X街居民李书恒签订施工合同书，诱骗李书恒交纳手续费x元。
26、2006年12月16日、12月28日，被告人张某甲、耿某某、杨某某先后以建设小浪底农业博物馆区域内绿化工程、仿古大门工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与中地建设开发有限责任公司洛阳项目部杜凤鸣签订两份施工合同书，骗取合同保证金共计x元。
27、2006年12月25日、12月29日、2007年1月6日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆园区绿化工程、假山喷泉工程、护坡工程为名，由耿某某以耿某治之名代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与许昌恒丰园林有限公司张军亮签订三份施工合同书，三次诱骗张军亮交纳保证金、手续费共计x元。
28、2006年12月28日，被告人张某甲、耿某某以建设小浪底农业博物馆区域内护坡工程为名，由张某甲代表黄河农业博物馆筹建处工程指挥部与湖南省耒阳市X乡X村民刘剑和签订施工合同书，诱骗刘剑和交纳手续费x元。。
原审认定上述事实，有受害单位及个人报案材料、建筑施工合同复印件、收款收据等证据在案资证，与五名被告人的供述相互印证，足以认定。
原审法院认为,被告人张某甲、耿某某、张某乙、周某某、杨某某利用虚假建筑施工合同，单独或结伙骗取28家单位和个人人民币x元，其行为均已构成合同诈骗罪。其中被告人张某甲单独或伙同他人作案34次，涉案金额x元；被告人耿某某伙同他人作案21次，涉案金额x元；被告人张某甲、耿某某的犯罪行为均属数额特别巨大。被告人张某乙参与作案3次，涉案金额x元；被告人周某某单独或参与作案2次，涉案金额x元；被告人杨某某参与作案4次，涉案金额x元；被告人张某乙、周某某、杨某某的犯罪行为均属数额巨大。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人耿某某、张某乙、周某某、杨某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。对于从犯，根据其犯罪事实和情节，依法可减轻处罚。原审法院根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。二、被告人耿某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元。三、被告人张某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币x元。四、被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币x元。五、被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币x元。
洛阳市西工区人民检察院对一审判决不服，以原审对被告人张某乙的犯罪事实认定和量刑不当为由提出抗诉。
被告人张某甲上诉及其辩护人辩护称，本案属于民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
被告人耿某某上诉称：本案属于民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪；原审判决认定事实不清。
经审理,二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。
本院认为,原审认定事实清楚，证据确实充分。被告人张某甲、耿某某、张某乙、周某某、杨某某利用虚假建筑施工合同，单独或结伙骗取28家单位和个人人民币x元，其行为均已构成合同诈骗罪。其中被告人张某甲单独或伙同他人作案34次，涉案金额x元；被告人耿某某伙同他人作案21次，涉案金额x元。被告人张某甲、耿某某的犯罪行为均属数额特别巨大。被告人张某乙参与作案3次，涉案金额x元；被告人周某某单独或参与作案2次，涉案金额x元；被告人杨某某参与作案4次，涉案金额x元。被告人张某乙、周某某、杨某某的犯罪行为均属数额巨大。原审法院认定被告人张某甲、耿某某、张某乙、周某某、杨某某犯有合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人耿某某、张某乙、周某某、杨某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。对于从犯，根据其犯罪事实和情节，依法可减轻处罚。关于抗诉机关认为原审法院对被告人张某乙所参与的犯罪事实认定有误、量刑不当的抗诉意见，经查，原审根据被告人供述、证人证言、施工合同书、收款收据等证据认定被告人张某乙所参与的犯罪事实和对其的量刑符合法律规定，并无不当，检察机关的抗诉理由不能成立。关于被告人张某甲和其辩护人以及被告人耿某某上诉所称，本案所涉及的合同均属于民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的辩解，经查，被告人张某甲、耿某某在黄河农业博物馆的报建和开工手续不全，建设资金严重不到位，明知自己没有履行合同的能力的情况下，仍然长期使用签订合同的方法，骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。关于被告人耿某某上诉称，原判认定的事实不清的辩解，经查，原审法院认定被告人耿某某构成合同诈骗罪有被告人耿某某和其同案其他被告人的供述、证人证言、施工合同书、收据等证据能够相互印证，其认为原审认定事实不清的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。原审法院根据查明的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度、对各被告人定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长：王某泉
代审判员：李予洛
代审判员：郑琨
二00九年三月二十四日
书记员：刘薇
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