原告张某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人张某乙（系张某甲之子），男，X年X月X日出生。
委托代理人王某梅，河南剑光（略）事务所（略）。
被告济源市工商行政管理局。
法定代表人李某某，局长。
委托代理人王某某，该局法制科科长。
委托代理人赵某某，该局经济检查支队一队副队长。
原告张某甲不服被告济源市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，于2010年8月20日向本院提起诉讼。本院于2010年9月6日受理后，于同年9月14日向被告市工商局送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2010年9月27日公开开庭审理了本案。原告张某甲的委托代理人张某乙、王某梅，被告市工商局的委托代理人王某某、赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市工商局于2010年8月6日作出济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定，主要内容为：2009年3月11日，张某甲安排其送货员王某磊给王某玉的名烟名酒店送去10箱530单坛老白汾酒，并给了王某玉“西城永恒商行”出具的酒类流通随附单随货同行联（编号为x）。当日，王某磊又给王某玉送去了20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，并在上述“西城永恒商行”出具的酒类流通随附单随货同行联上用圆珠笔添加了该20箱酒及规格、生产日期。随后王某磊又将上述杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒中的5箱拉走。王某玉销售了3箱零4盒杏花村牌450陈酿老白汾酒后，发现该批酒有问题，于2009年8月31日到其局申诉。王某玉送缴其局的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒每盒上均贴有标注“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标，该批酒的包装物上均标注有“杏花村商标、中国驰名商标、十五年陈酿、老白汾酒、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”等字样。2010年1月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，认定王某玉送缴其局的68盒450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。其局认为，王某磊是张某甲“西城永恒商行”的送货人员，其给王某玉送货并在酒类流通随附单随货同行联上的标注行为，应是张某甲的销售行为，且上述老白汾酒上均加贴有“西城永恒商行”自制的防伪标签；张某甲销售老白汾酒的行为事实清楚。张某甲销售的上述老白汾酒标注的“杏花村组合商标”同山西杏花村汾酒厂股份有限公司的“杏花村组合商标”相同，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为，属于一般违法行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，本局决定责令张某甲立即停止侵权行为，并返还王某玉的购酒款，并对其处罚如下：1、没收张某甲销售给王某玉的68盒侵权“杏花村”十五年陈酿老白汾酒；2、罚款x元。
原告张某甲诉称：王某磊给王某玉送的十五年陈酿老白汾酒，其根本不知道，该酒不是其商行的，也不是其授意王某磊去送的。市工商局把王某磊的行为直接认定为其的行为缺乏依据。请求依法撤销市工商局作出的济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定。
被告市工商局辩称：张某甲销售的450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。王某玉在申诉材料中明确指出该批酒是张某甲销售给其的商品。该批酒是张某甲店内工作人员王某磊送到王某玉处的，且是在当日上午刚刚完成一批同品牌货物的销售送货行为之后紧随进行的。酒类流通随附单是商务部行政规章确定的详细记录酒类流通信息的书面载体，王某玉在接受商品后要求送货人员确定供货主体符合规章的规定，也符合正常的商业行为惯例。该批老白汾酒上均加贴有“西城永恒商行”自制的防伪标签。张某甲售给王某玉老白汾酒的行为事实清楚，证据充分，其局作出的行政处罚正确合法，请求予以维持。
被告市工商局在法定期间向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据材料，具体如下：
1、王某玉的投诉书两份。主要内容为：多年来其烟酒店销售的汾酒系列全是永恒商行提供的，其与张某乙的关系相当不错。2009年3月11日，商行业务员王某磊到其店里送货，其弟王某会在看店，王某磊说“张某乙叫我来你们家看看，他仓库还剩二三十箱530二加一十五年老白汾酒，不想再做市场，你们家卖的又那么好，价格少一点看你们要不要”，其弟不做主，其在外地出差，其弟把电话拨通，王某磊给其说“张某乙的二加一十五年530老白汾酒不再做市场，仓库还有二三十箱酒，价格低一点看你家要不要，这酒你家又卖的那么好，由原来的每箱680元降到630元。”正因为平时对张某乙的信任和认可，其决定要他二十箱，就这样，王某磊给其烟酒店送了二十箱二加一十五年老白汾酒、随附单、防伪商标。期间外地客人买了3箱，零售4瓶，一个月后，客人又买了1箱，当天下午就把酒送回店里，说是假酒。其弟打电话叫张某乙过来，王某磊是张某乙的老送货员。恰巧那天下午其出差回来，心里很乱，不知如何处理，就让王某磊走了。过了几天，想想问题非解决不可，就给王某磊打电话，王某磊过来说这酒张某乙不再做市场，看市场谁家要的话再来其家拉，把钱退给其。看在和张某乙多年的关系上就依了王某磊。中间王某磊拉走了五箱。假酒的出现，王某磊也找不到了。其联系张某乙，张某乙为了推卸责任，说王某磊的事他不管，并借开除王某磊为理由拒绝处理。买假酒的顾客因假酒事件对前期欠的烟酒款4890元至今不予支付。目前，其还剩11箱零2瓶假的二加一十五年530老白汾酒。请求工商部门协助追回永恒商行送的11箱零2瓶假的二加一十五年53度老白汾酒款7140元，并赔偿其店的名誉损失费和经济损失费x元，共计x元。
2、王某玉、济源市西城永恒商行的个体工商户营业执照复印件各一份。
3、行政程序过程中，王某玉、张某甲出具的委托书各一份。
4、王某玉、王某会、张某甲、张某乙、王某磊、赵某军的身份证复印件。
5、2010年1月15日山西杏花村汾酒厂股份有限公司出具的证明。以此证明其局查扣王某玉的68盒450十五年陈酿杏花村汾酒系假冒。
6、被扣实物照片4张。该批酒上均贴有标注“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标，包装物上均标注有“杏花村商标、中国驰名商标、十五年陈酿、老白汾酒、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”等字样。
7、现场笔录。主要内容为：现场有一女营业员，自称叫王某珍，店内摆放有汾酒系列酒、衡水老白干系列酒、红星二锅头系列酒，上述三种酒系该店代理，据王某珍讲该店销售的汾酒系列酒上都贴有店里自印的标有“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标。
8、编号均为x的酒类流通随附单两份。一份是张某甲提供的存根第一联，记载的主要内容为：购货单位为火车站、品名为530单坛老白汾、数量10箱。另一份是王某玉提供的随货同行第三联，记载的主要内容为：购货单位为火车站、品名为530单坛老白汾、数量10箱；品名为(2+1)十五年、数量为20箱。王某玉提供的随货同行第三联上记载“购货单位为火车站、品名为530单坛老白汾、数量10箱”的字体系复印上的，记载的“品名为(2+1)十五年、数量为20箱”的字体系手写上的。
9、张某乙写的情况说明。主要内容为：2009年5月份的一天，王某玉给其打电话说，2009年3月份其永恒商行的业务员王某磊给她烟酒店送的十五年陈酿老白汾酒是假的，还说这酒是王某磊在其他店里弄的，现在客户喝出来是假酒，让其去看看。随即其到王某玉的店里，看了看酒，酒的标志确实是假的。其说2009年春节前这种酒就已经断货了，并且批发价是每箱790元，问王某玉酒是什么价进的，王某玉说是690元进的。其说每箱差100元，其不可能批发酒的能相差这么多，另外接这个酒时应打电话问一下，是否能差这么多。王某玉说现在说这些已没有用，看其怎么处理，其说这些酒不是商行出的货，其不能给她处理，但可以帮助问问王某磊是什么情况。王某玉让其给王某磊说把酒给她退了，王某磊再赔偿其部分损失就算了，年青人有时脑子热想挣点外快,其说问问情况再说。回到店里，其问王某磊这批酒的情况，王某磊说这批酒是他在小乐山饭店东边一个名烟名酒店里弄的，老板是外地人，以每箱550元的价格进的，以每箱690元的价格给王某玉的。其就给王某玉打电话说，这酒不是其商行的，其不能负责，让王某玉找王某磊。王某玉说她和王某磊已经说过很多次，王某磊也没有办法，王某磊是其员工，其应负责。后王某玉又说该酒上有其商行的防伪标及随附单上也有酒的批号，这酒就是其商行的。其看到随附单上的批号是后来又填上的，经问王某磊，王某磊说送酒的当天在以前的随附单上没有经过复印直接写上的。当时其去王某玉店里看酒时，每盒酒上还没有其商行的防伪标。其问王某磊和当时一起去送那批酒的赵某军，他俩都说当时没有帖防伪标。其商行的防伪标和随附单都是在店里才帖和写的，不允许业务员拿出店帖和写。其问王某玉，防伪标是在哪儿帖的，王某玉说，不管在哪帖的，反正现在帖在该批酒上，这酒就是其的，其气的把电话挂了。
10、王某磊的询问笔录。主要内容为：2008年3月1日至2009年5月份，其在张某甲经营的门市部工作。工作期间其往位于火车站王某玉经营的门市部送过杏花村牌十五年陈酿老白汾酒，时间是2009年3月11日下午，其是和店内的一个叫赵某军的人去送的。2009年3月11日前一星期左右，其去其的客户王某玉的门市部送货时，王某玉的弟弟问其有没有杏花村牌十五年陈酿老白汾酒，当时，张某甲的商店此种酒已断货，其就说其的一个客户那里有此种酒，由于其经常去他那里玩，他说过他那里有这种酒，让其帮忙销售。这个客户的门市部在小乐山酒店东边，招牌上写着名烟名酒，只知道姓付，不知叫什么。王某玉的弟弟问其什么价格，其说每箱720元，经讨价说好每箱690元，他要20箱。当时其就给他说不是张某甲家的酒。2009年3月11日，其就去姓付的客户那里提货，当时货在济河苑东区一车库内，其记不清具体位置了，其拉了20箱酒后就给王某玉的门市部送去了。拉走时其也没有给他钱，谈好价格是每箱550元。其给王某玉送酒时，就告诉她弟弟，其不知道酒的真假，她弟弟说，当时不给钱，酒卖卖再说。期间其也去王某玉那里要过钱，当时酒还未卖出，一个月后其又去要钱，已卖出两箱，王某玉的弟弟说先给5000元，剩余的钱等酒卖了再给。当天其就把5000元给了姓付的了。大概又过了一周，姓付的给其打电话说，他的客户急需5箱十五年陈酿老白汾酒，让其给他拉回5箱，其就去王某玉处拉回了5箱。一个月后王某玉的弟弟给其打电话说，酒有问题，其就立马赶到他的门市部，王某玉的弟弟说，让其把钱给他，酒让其还拉走。其当场给姓付的打电话，姓付的说他没有时间过两天再说。两天后，其和姓付的去王某玉的商店，姓付的对王某玉的弟弟说，酒没有问题，让放心卖。王某玉的弟弟说，他不跟姓付的说，他就认识其，当时没谈成。后姓付的给其说，他又去王某玉的门市部协商一次，也没谈成。其当时给王某玉送酒时，给她出具有一份随附单，这张随附单是原来送货时的随附单，他要求其把这批酒给他写在随附单上，其就用圆珠笔把这批酒的批号、数量写在上面了。这批酒的包装箱上的“汾酒济源总代理永恒商行”的标志不是其贴的，其送的这20箱酒上没有这标志。张某甲一开始不知道此事，两个月后王某玉的弟弟和其协商不成，他才给其老板打电话，老板的儿子张某乙去看酒，才知道这回事。
11、赵某军的询问笔录。主要内容为：2008年5月1日其到永恒商行打工。2009年3月11日，其和商行的另一名业务员王某磊一起给火车站王某玉的超市送过一批酒。有10箱是53度单坛老白汾，这是那天早上送的，下午又送去了20箱（2＋1）十五年陈酿老白汾酒。当时给王某玉店留有酒类流通随附单，是早上送货时留下的。10箱530单坛老白汾酒是永恒商行的酒，那20箱是其在河合遇到王某磊后，和他一起去王某玉店内送的酒。这20箱酒，其当时不知道是哪家的酒，一星期后，王某磊告诉其是小乐山附近那家名烟名酒店的酒，不是永恒商行的。那天给王某玉店内出具的酒类流通随附单是早上送酒时店里营业员赵某在店内开的，只有530单坛老白汾。那天下午，其和王某磊又去王某玉店内送酒时，王某磊又在那张随附单上写下了20箱（2+1）十五年老白汾酒。当时送这20箱十五年陈酿老白汾酒时，没有看见箱上有永恒商行的标签。送酒一个月后，王某磊给其说了一些情况，仅知道这酒不是永恒商行的货，是从小乐山附近的那家名烟名酒店进的，是王某磊自己做的事。
12、付安民的询问笔录。主要内容为：位于济源市X路小乐山酒家东侧开办的名烟名酒店是以其朋友的名义办的个体工商户营业执照，实际是其投资经营的。该店是2008年7月份开业，今年6月20日房租到期后就不能再干了，房东要收回房子。其认识周园路上永恒商行的送货员王某磊，他们的商行代理有汾酒、衡水老白干、北京二锅头酒，王某磊给其送过货。其与王某磊也不算熟，一般。2009年3月11日，王某磊没有从其手提走20箱杏花村牌十五年陈酿老白汾酒，其也没有卖过这种老白汾酒，也没有在济河苑东区租有车库当仓库用。
13、山西杏花村汾酒厂股份有限公司的企业法人营业执照及商标注册证。
14、其局的立案审批表。
15、行政处罚听证告知书。
16、行政处罚听证授权委托书及委托代理人张某乙、李某森的身份证复印件。
17、张某乙提交的西城永恒商行2009年2月21日、3月11日的营业记录账页及2009年1月至4月库存账页各一份。
18、听证笔录。
经庭审质证，原告张某甲对被告市工商局提交的证据材料的质证意见为：对证据1的取得程序无异议，但认为王某玉的陈述是不真实的；对证据6有异议，认为该酒不是其的，其不确定济源代理的标志是不是其的，标志如何帖上的其不清楚；对证据8的真实性无异议，王某玉提供的酒类流通随附单上添加的“品名为(2+1)十五年、数量为20箱”的内容是王某磊添加的；对证据12的取得程序无异议，但认为付安民说的话不真实；对其他证据均无异议。
本院认证如下：市工商局提交的证据材料，具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的依据。
根据举证、质证、认证，结合庭审中当事人的陈述，本院确认案件事实如下：张某甲系济源市西城永恒商行业主。2009年3月11日上午，济源市西城永恒商行安排送货员王某磊给王某玉经营的名烟名酒店送了10箱530单坛老白汾酒，并给王某玉出具了加盖有该商行发票专用章的编号为x的酒类流通随附单第三联（随货同行）。当天下午，王某磊又给王某玉送去了20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，该批酒没有酒类流通随附单，王某磊在王某玉保管的由济源市西城永恒商行出具的编号为x的酒类流通随附单第三联（随货同行）上用圆珠笔添加了该批酒的品名、规格、产地及生产日期。随后王某玉销售了3箱零4盒杏花村牌450十五年陈酿老酒，王某磊又从王某玉处拉走了5箱杏花村牌450十五年陈酿老酒。因有消费者反映杏花村牌450十五年陈酿老酒有问题，王某玉于2009年8月31日向市工商局投诉，同时将剩余的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒交给市工商局。市工商局从王某玉手接收的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，每盒上均贴有标注“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标，该批酒的包装物上均标注有“杏花村商标、中国驰名商标、十五年陈酿、老白汾酒、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”等字样。2010年1月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，认定王某玉送交市工商局的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。在行政程序中，张某甲的委托代理人张某乙称其西城永恒商行当时并没有经销杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，王某磊给王某玉送去的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒不是其商行的；王某磊称其给王某玉送去的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒是其从其他地方进的，不是济源市西城永恒商行的，当时这些酒盒上并没有粘贴“汾酒济源总代理、永恒商行”防伪标志。市工商行经过调查取证，于2010年8月6日作出济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定，认定王某磊2009年3月11日下午给王某玉送杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒的行为是张某甲的销售行为，销售的老白汾酒上标注的“杏花村组合商标”同山西杏花村汾酒厂股份有限公司的“杏花村组合商标”相同，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为，给予张某甲没收其销售给王某玉的68盒侵权“杏花村”十五年陈酿老白汾酒并罚款x元的行政处罚。
本院认为：2006年1月1日起施行的《酒类流通管理办法》[商务部（2005）第X号令]第十四条规定：“（第一款）酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》（简称《随附单》），详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。（第二款）《随附单》内容应包括售货单位（名称、地址、备案登记号、联系方式）、购货单位名称、销售日期、销售商品（品名、规格、产地、生产批号或生产日期、数量、单位）等内容，并加盖经营者印章。”王某磊2009年3月11日下午给王某玉送去的20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒时并没有提供该批酒的《酒类流通随附单》，其将该批酒在其当天上午代表张某甲的济源市西城永恒商行给王某玉送酒时由济源市西城永恒商行出具的已由王某玉保管的《酒类流通随附单》上进行添加不符合行政规章的规定，因而不能以此认定王某磊给王某玉送20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒时是代表张某甲的济源市西城永恒商行的。王某玉在投诉时向市工商局交的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒上虽然贴有“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标志，但济源市西城永恒商行自制的防伪标志在经营中已在社会上流传，这些酒上的防伪标志是谁贴的、如何贴的市工商局尚未查清，并且作为给王某玉送酒的王某磊已明确表示该批酒是其自己从其他地方进的，没有提供该批酒的《酒类流通随附单》，因此这些酒上贴有的“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标志的事实不足以证明这些酒就是张某甲的济源市西城永恒商行销售的。故市工商局对张某甲作出的行政处罚，主要证据不足，应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告济源市工商行政管理局作出的济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告济源市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长李某龙
审判员董素萍
审判员李某忠
二0一0年十月十五日
书记员李某明
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