河南省洛阳市中级人民法院
上诉人（一审被告）洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司。
法定代表人方战军，经理。
委托代理人焦某某，公司职工。
委托代理人郭丽红，公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）付某甲，男，X年X月X日生。
委托代理人付某乙，系付某甲之父。
被上诉人（一审被告）中铁十五局集团第五工程有限公司。
法定代表人宫某某，董事长。
委托代理人闫秋平，公司法律顾问。
被上诉人（一审第三人）刘某某，男，X年X月X日生。
上诉人洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司（以下简称豫洛公司）为与被上诉人付某甲、被上诉人中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十五局）、被上诉人刘某某人身损害赔偿纠纷一案，不服伊川县人民法院（2004）伊二民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫洛公司的委托代理人焦某某、郭丽红，被上诉人付某甲的委托代理人付某乙，被上诉人中铁十五局的委托代理人闫秋平及被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年8月6日被告中铁十五局五公司经发包方中国人民解放军总参工程兵科研三所同意将其承包的025工程之主体人工部分承包给豫洛公司（具有资质）。双方订立了承包协议，约定了工作内容、单价、质量、工期、安全、付某等内容。2003年7月原告随第三人刘某某到025工程工地做工，为刘某某施工队民工。刘某某施工队属豫洛公司临时雇用的小建筑队。2003年8月8日，第三人刘某某宣布不干，愿意留的可以继续留下跟着豫洛公司焦某某干，不愿留下可以回家。原告付某甲留下继续干活。2003年9月22日5时左右，原告在建筑物高处框架上拆窗台模板，因架板断裂，从高处摔下，当场受伤昏迷。送洛阳市第四人民医院抢救，经诊断为：1、右桡骨远端、右尺骨茎突骨折；2、全身多处皮肤挫裂伤；3、脑震荡。住院22天（2003年9月22日-2003年10月14日）出院，医生建议继续治疗，转入洛阳市正骨医院。入院诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、右腕月骨脱位；3、右尺骨茎突及舟骨撕脱骨折、气滞血瘀。住院390天（2003年10月14日—2004年11月8日）出院。两次住院先后花去医疗费计x.31元（被告中铁十五局五公司垫付）、交通费960元等费用。该案发还重审后，原告除要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金外，又增加赔偿赡养费、精神抚慰金等费用。
另查明，原告所受损伤经鉴定右腕部构成七级伤残；L5/S1椎间盘突出构成六级伤残。因委托鉴定原告支出检查费836元，鉴定费1600元；被告豫洛公司支出鉴定费1000元。在原告受伤治疗期间，被告豫洛公司向原告支付某院费及生活费共计2200元；被告中铁十五局五公司向原告支付某院费及生活费共计x.31元；第三人刘某某未向原告支付某用。
一审法院认为：本案原告付某甲在劳动过程中人身遭受损害，侵权人侵权事实清楚，可以直接向人民法院起诉。二被告要求驳回原告起诉的意见本院不予支持。被告豫洛公司与原告存在实际上的雇用关系，中铁十五局五公司是工程的总承包者，与原告受损害存在利害关系，均应作为本案的被告，承担相应责任。被告豫洛公司是025工程主体人工部分的合法承包者，对该工程的人工施工具有直接的安全教育责任，因其防范不力，安全教育不够导致原告损害的发生，其应当承担主要责任。被告中铁十五局五公司是工程的总承包者，工程的施工材料是由其提供，因其提供的竹架板断裂使原告从高处摔下，发生损害事实，理应承担相应的赔偿责任。第三人刘某某在原告受伤前已退出工地不干，与原告已不存在雇佣关系且原告在诉状中并未要求第三人刘某某对原告的受伤承担赔偿责任。原告身为智力正常的成年人，应当意识到高空施工的危险性，但其在施工中却忽视安全、未系安全带，在损害发生上也有一定的责任。按照有关标准，原告住院412天，误工费按每天9.37元计3860.44元；护理费按每天23.64元计9739.68元；住院伙食补助费按每天10元计4120元；营养费按每天10元计算6个月为1820元；残疾赔偿金2235.68元/年&#x;50%（以六级伤残计算）&#x;20年计x.8元；医疗费用x.31元；检查费836元；交通费960元，以上共计为x.23元。被告豫洛公司承担50%的赔偿责任计x.61元；被告中铁十五局五公司承担40%的赔偿责任计x.29元；原告自己承担10%的责任计7382.32元。本案三次鉴定支出费用共计2600元，按照各自承担责任的比例承担。原告要求二被告给付某父母的赡养费并要求其赔偿标准按城镇户口计算，其证据不足，本院不予支持。但原告要求二被告给付某神抚慰金x元，由于原告已构成六级和七级伤残，且尚未结婚，给原告造成一定的精神损害，但考虑到原告也存在一定过错，对此项诉求依法应予部分支持。本案经调解无效，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳市豫洛建筑安装工程公司赔偿原告付某甲x.61元（已支付2200元）；二、被告中铁十五局集团第五工程有限公司赔偿原告付某甲x.29元（已支付x.31元）；三、第三人刘某某不承担赔偿责任；四、原告付某甲自己承担7382.32元；五、鉴定费2600元，被告洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司负担1300元；被告中铁十五局集团第五工程有限公司承担1040元；原告付某甲承担260元。六、被告洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司给付某告付某甲精神抚慰金x元，被告中铁十五局集团第五工程有限公司给付某告付某甲精神抚慰金x元。七、驳回原告付某甲的其它诉讼请求。以上各项费用限于本判决生效后十日内向原告付某甲付某。如果未按本判决指定的期间给付某钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费4970元，其他费用2090元，共计7060元，被告洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司承担3530元；被告中铁十五局集团第五工程有限公司承担2824元；原告付某甲承担706元。
豫洛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销伊川县人民法院（2004）伊二民初字第X号民事判决书。二、驳回被上诉人付某甲对上诉人的诉讼请求。三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院查明认定上诉人与被上诉人付某甲存在事实上雇佣关系，查明认定事实错误。2003年7月，被上诉人付某甲随刘某某施工队到上诉人承包的025工程工地施工，刘某某施工队干活至2003年11月，2003年9月22日，付某甲摔伤时，是刘某某施工队人员，与刘某某存在雇佣关系。一审法院仅凭刘某某证人证言就认定刘某某与2003年8月8日退出施工，对上诉人提供的刘某某施工队借条和考勤表不予采信，认定上诉人与付某甲存在雇佣关系，查明认定事实错误。2、一审法院查明的侵权原因与适用法律相矛盾，判决结论错误。一审法院查明付某甲摔伤的原因是竹架断裂和付某甲未系安全带，适用的主要法律依据是最高院人身损害司法解释的第11条，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿。”被上诉人付某甲是因竹架板断裂的第三人侵权原因造成的损害，应当由竹架板的所有者和提供者中铁十五局集团第五工程有限公司作为赔偿义务人，承担全部赔偿责任。如果付某甲未系安全带造成自身损害，刘某某作为雇主应当承担全部责任，刘某某在承担赔偿责任后可以向中铁十五局集团第五工程有限公司追偿。一审法院认定付某甲本身存在过错，减轻赔偿义务人责任是正确的，但认定上诉人承担雇主50%赔偿责任和付某甲承担10%的过错责任，认定事实与法律规定相矛盾，适用归责原则错误，且明显偏袒被上诉人，导致判决结论错误。3、被上诉人付某甲赔偿数额计算不实。被上诉人付某甲摔伤致右腕月骨脱位，右尺骨骨折，住院治疗412天，花费3万余元，是在医院多次催其出院不予治疗后，付某甲才出院的，其住院治疗时间和费用不具有真实性，且付某甲椎间盘突出症与摔伤不具有因果关系，其六级伤残的鉴定结论不属实，这些必然导致赔偿数额计算不实。另外上诉人在付某甲住院期间，派人护理并支付某活费、医疗费等5838元，一审法院仅认定其中2200元，认定数额有误。综上所述，上诉人与被上诉人付某甲之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担雇主的赔偿责任。一审法院认定事实错误，划分赔偿比例无法律依据，认定赔偿数额有误，请求二审法院公正审理，依法判决，支持上诉人的上诉请求！
被上诉人付某甲辩称，1、我是在刘某某2003年8月8日开会回家之后，被徐朝大约在9月15日左右叫走的，当时天不好，徐朝还穿着雨衣，当时，我不想去，徐朝说话，不用怕这次是跟这焦某某干活（焦某豫洛公司项目经理），我给他带班，钱大家平分，我当时就和徐朝走了。2、拆窗台谁都清楚中间是个大方空，两边是水泥墙，光溜溜根本就没有地方挂安全带，我系着安全带就是没地方挂，上下班公司都检查，拆窗台模板我是按要求做的，整个工程干活的人也都是和我一样，公司并没有对我们有别的要求，我也没有违规，根本原因是防护措施没做好，从21米到51米都没有防护网，说啥都不过是强词夺理，推脱责任。3、说椎间盘突出，跟摔伤不具有因果关系，这才是胡说八道，我不懂医，但我当时19岁，根本就没有腰椎间盘突出，从51米摔到21米，当时我下去时又是坐姿，腰椎间盘突出不过是断腰的前兆，是我运气好，只突出没断腰，说我住院时间长，有病例可以算一下，右腕月骨脱位，右尺骨骨折，在第四人民医院断骨接住22天转正骨医院，当时到正骨医院主要是治腰伤，等到断骨长好后，拆开一看，在四院没接好，错位，在正骨院重新二次手术把骨头敲开重接，等到重新长住后，检查透视发现月骨坏死，重新药物治疗又是洗、熏，就这又摆弄了几个月，造成这样的结果与焦某某有直接责任。在四院接骨后，我的腰疼得厉害，我要求再给我做一次检查，当时公司负责人，15局温红丁副经理，豫洛公司项目经理焦某某两人来医院不让检查，温红丁说，要检查自己掏钱，公司不管。为此我父和温红丁还发生口角，另外我只收到2200元生活费，以上事情发生经过句句是事实，请二审法院给公正审理，还我一个公道。
中铁十五局辩称：1、答辩人与付某甲不存在劳动关系，不应对其承担雇主的赔偿责任。我公司承揽中国人民解放军总参工程兵科研三所025工程后，于2003年8月6日经发包方同意，按照合同法、建筑法和其他相关法律法规的规定，将其中的人工部分合法分包给上诉人—洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司（具有资质）。双方签订了承包协议，约定了工作内容、质量、工期、安全等内容。刘某某的施工队是属于上诉人临时雇佣的私人建筑队。付某甲是随刘某某到025工程工地做工的民工，其与我公司并不存在任何事实与法律上的劳动关系，做工期间也从未与我公司签订过相关的劳动合同书，既不是我公司职工也不是我公司雇工，因此，对其在劳动过程中遭受的人身损害我公司不应承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人作为025工程人工部分的合法分包商，与付某甲已形成了实际上的雇佣关系，其作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中负有安全教育和劳动安全的保护责任，雇员因安全生产事故遭受人身损害，雇主应承担无过错责任。我公司将025工程的人工部分合法分包给上诉人后，上诉人知道或者应当知道刘某某作为自然人，其施工队没有相应资质或者安全生产条件，而又没有经过业主和我公司同意，私自将其承包的工程违法分包给刘某某，具有明显的过错。因此，无论是作为雇主或是违法分包人上诉人均应承担赔偿责任。2、我公司已将新购置的工程安全用品及时发放到位，没有过错，不应承担侵权责任。上诉人作为一家具有施工资质的建筑企业，完全具有独立承担民事责任的能力，应当对其民事法律行为所产生的一切后果自行承担责任。我公司与上诉人签订的承包协议书第五条已明确约定：甲方提供所用全部安全用品，乙方必须正确使用并经常对工人进行教育，严禁出现安全事故，否则后果自负。我公司已严格按合同约定将新购置的安全带、安全帽、防护网等安全防护用品发放到位。并分别于2003年8月6日、8月21日购买了新的竹架板用于该工地，有购买竹架板的发票和目击证人王某某的证言为证，证明我公司提供的竹架板是新货，并无任何质量问题，竹架板断裂的原因是付某甲在拆除作业过程中违反操作规程和有关施工技术要求，使新竹架板不堪重负所致。据和付某甲一起施工的工人所述，当时在付某工的竹架板上堆放了许多钢管、扣件等杂物、重物，拆除掉的模板也没有及时清理到指定地点，全部堆放到竹架板上，使竹架板超荷堆放。且付某甲当时拆除的钢模板位于窗户旁边，拆除困难比较大，其在拆除时没有按操作规程，而是猛撬、硬砸，使用蛮力，最终使竹架板在本已超荷堆放的情况下又承受了较大的外力，从而断裂。因此，竹架板断裂和我公司无关，我公司已全面履行了合同对安全方面的约定义务，提供了无暇疵的新竹架板和其它安全防护用品，在事故中没有任何过错，不应承担侵权责任。3、本案应由上诉人和付某甲分担责任。一审法院已查明付某甲受伤的原因是竹架板断裂和付某甲未系安全带。而竹架板断裂纯属付某甲违章作业所致，且付某甲作为智力正常的成年人，应当意识到在高处作业的危险性，但其由于安全意识淡薄，进入施工现场时却忽视安全，未系安全带。因此，付某甲本人对其损害的发生也具有一定的责任。分析付某甲受伤的原因我们可以看出，此次事故完全是可以避免的。但付某甲由于缺乏安全意识，不具备现场施工的技术知识、防护知识和自我保护意识，违章作业，盲目蛮干，造成了一场悲剧的发生。对此，上诉人具有不可推卸的责任。我国《安全生产法》第21条规定：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”第36条规定：“生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防护措施以及事故应急措施。”第37条规定：“生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。”因此，上诉人作为025工程人工部分的合法分包商，对该工程的人工具有直接的安全教育责任和安全保障义务，因其安全教育不够，防范不力导致损害的发生，其应当承担主要责任。4、我公司出于人道主义，已先行为付某甲垫付某大量医疗费。尽管我公司对事故的发生没有过错，不应承担任何赔偿责任，但事故发生后，为使付某甲得到及时救治，我公司出于人道主义，立即派人将其送到医院，并为其垫付某x.31元医疗费和700元生活费。一审法院判决我公司承担40%的赔偿责任，我公司之所以没有提起上诉，是为了化解矛盾，息诉止争，促进社会和谐，并不表示我公司应当承担赔偿责任。对该事故不论是从事实或是从法律上均应承担主要赔偿责任的上诉人却恶意缠诉，百般抵赖，想方设法推卸责任。鉴于此，我公司将对垫付某医疗费保留有相应的追偿权。综上，上诉人对我公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，恳请贵院查明事实真相，依法驳回上诉人对我公司的全部上诉请求。
被上诉人刘某某辩称：2003年7月26日上诉人工程紧张，找我给其施工。8月8日我已撤出施工，付某甲是9月22日出的事故，与我无关，我不应承担赔偿责任。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，豫洛公司上诉称付某甲与刘某某之间存在雇佣关系，但其提供的证据不能证明其该项上诉主张。对此本院无法认定。从一审查明的事实看，豫洛公司与付某甲之间存在雇佣关系，其对付某甲的损害应当承担赔偿责任。豫洛公司在两次法院审理中没有证据证明付某甲在其损害过程中存在故意和重大过失，其不应承担责任，一审法院判决付某甲承担责任不妥，但该项判决不仅没有加重豫洛公司的负担反而减轻了其负担，而且付某甲未对此部分提起上诉，对此本院不予涉及。豫洛公司称在付某甲住院期间其共支出生活费、医药费等5838元，但多数没有付某甲的签字，该费用是否是付某甲领取，本院无法认定。中铁十五局没有提起上诉，说明其是对一审法院判决的认可。对其答辩状中陈述的内容本院不予涉及。综上，豫洛公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。付某甲及刘某某的答辩本院予以采信。一审法院认定的事实及判决的结果基本妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2864元，由洛阳市豫洛建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：李太山
审判员：杜春亭
审判员：李依芳
二○○八年十月十九日
书记员：常利锋
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
