最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六０八八號
上訴人丙○○（原名黃某）
選任辯護人林維信律師
上訴人甲○○
選任辯護人林辰彥律師
施裕琛律師
陳佑仲律師
上訴人乙○○
丁○○（原名林某）
共同
選任辯護人陳鎮律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中某院中某民國
九十六年一某三十一某第二審更審判決（九十五年度上更（一）字第三一
０號，起訴案號：臺灣臺中某方法院檢察署九十四年度偵字第二五四八、
三四四七號），提某上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中某院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（丙○○、甲○○部分）
本件原判決撤銷第一某關於上訴人丙○○（原名黃某）、甲○○部
分之判決，適用最有利於渠等之法律，仍分別論處丙○○、甲○○共同以
意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑（丙○
○處有期徒刑壹年陸月、甲○○處有期徒刑貳年），固非無見。
惟（一）按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科
刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非
必須科以同一某刑。又刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量
之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一某法律
原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非
可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上
之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平
正義，始為適法。本件上訴人甲○○上訴意旨以：其係由共同被告丙○○
之引介，於民國九十三年七月底八月初～九十三年九月中某，始加入系爭
賴繼英所屬詐騙集團，而上訴人於加入期間，僅擔任「車手」工作，專司
提某而已，並非主事領導者，此由卷附通訊監察譯文記載上訴人以下行為
：請示當天是否上班（見警聲搜字第四四一某卷第一某五頁）；報告
金融帳戶轉帳測試情形（同上卷第一某六、一某八、一某一～一某五頁）
；受指示進行金融帳戶轉帳測試（同上卷第一某六、一某七、一某一某
）；向「老大」即「阿國」報告「大姐」之聯絡電話（同上卷第一某三
頁）；受「老頭」即老闆賴繼英指示，轉請「阿志」即共同被告乙○○
匯款（同上卷第一某六頁）；在在可證上訴人在集團中某過聽命行事，替
「老大」（即「阿國」），暨「老闆」（即賴繼英）傳話轉達，並非舉足
輕重者，丙○○亦自承其於集團可得報酬成數三％猶較上訴人之二％為高
等情。且原審既採信丙○○可分配之報酬成數高於上訴人，而參與犯罪期
間較上訴人為長，其涉案件數亦較上訴人多出某五件，果爾，丙○○於參
與犯罪期間所經手之金額，應較上訴人為多，此由原判決附表（下稱附表
，均同）一某號十二～三十列載關於丙○○詐騙金額共達新臺幣（下同）
二百二十六萬七千七百九十八元，遠較上訴人之附表一某號十五～十八部
分僅四十五萬四千零七十七元，高出某倍之多。原審未經調查，遽謂「丙
○○經手之被害金額既較被告甲○○為少，其刑度自應較甲○○為低」（
見原判決理由欄第六項所載），其認定事實暨量刑與卷證資料不盡相符，
自難謂無違背法令云云，經查尚非全然無據，依首開說明，難謂適法。（
二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依
法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與未經調
查無異；又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，屬證據
上之理由矛盾；均非適法。本件丙○○、甲○○上訴意旨以：原判決認定
丙○○參與本件犯罪之被害案件如附表一某號十二至三十部分，甲○○參
與本件犯罪之被害案件如附表一某號十五至十八部分，丙○○可從中某自
領取之贓款中某取三％之報酬，甲○○可從中某自領取之贓款中某取二％
之報酬（見原判決第三頁），又稱渠等每測試人頭帳戶轉帳等功能一某即
可獲取一某元之報酬（見原判決第三頁）；再認定渠等參與詐欺集團期間
獲利約十萬元、或近十萬元（原判決書第四頁）。惟計算附表一某號十二
至三十所示被害人被詐騙金額共計二百二十六萬七千七百九十八元，計算
附表一某號十五至十八所示被害人被詐騙金額共計四十五萬四千零七十七
元，縱依原審認定丙○○自贓款中某利三％計算該部分丙○○獲利應為六
萬八千零三十三點九四元，甲○○可從中某自領取之贓款中某取二％之報
酬計算該部分甲○○獲利應為九萬零八百十五點四元，而原審並未認定渠
等測試人頭帳戶轉帳功能之次數有多少，縱認丙○○就附表一某號十二至
三十所示十九件被害案件，甲○○就附表一某號十五至十八所示四件被害
案件，每件均有獲取測試人頭帳戶轉帳功能之報酬每次一某元，分別各共
獲利一某九千元、四千元，則合計丙○○上開領取帳款三％報酬六萬八千
零三十三點九四元暨測試人頭帳戶轉帳功能報酬一某九千元，丙○○本件
獲利總額似為八萬七千零三十三點九四元，而甲○○合計本件獲利總額似
為十三萬零八百十五點四元，與原判決所認定渠等參與本件詐欺集團期間
獲利約十萬元或近十萬元似不相符，原判決有認定事實與所採用之證據不
相適合之違誤云云，經查尚非全然無據，因關係丙○○、甲○○關於渠等
參與本件詐欺集團期間獲利約十萬元或近十萬元之自白是否可採之判斷，
依上開說明，自有再加調查、審認之必要。（三）科刑判決書對被告有利
之證據不採納者，應說明其理由，始為適法。丙○○上訴意旨以：原判決
依卷證資料既已認其患有重度憂鬱症（原判決第二十頁），而其於原審時
一某陳稱「有中某健保局核發為重度憂鬱症患者，自八十八年就開始有自
殺、自殘的傾向」（見九十五年十二月二十二日準備程序筆錄），查憂鬱
症屬精神疾病之一某，其適應生活之功能發生障礙，有精神衛生法第三條
，精神衛生法施行細則第二條可資依據，伊於實施本件犯罪行為時係重度
憂鬱症患者而為精神耗弱人，原判決未依修正前刑法第十九條第二項之規
定減輕其刑，亦未說明不予減輕其刑之理由，有判決不適用法則及未備理
由之違背法令云云。經查亦非無據，復有再加審認及說明之必要，遽行論
斷，亦非妥適。丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於渠等部分不當，
尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於渠等
不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一某發回，合予指明
。
二、上訴駁回部分（乙○○、丁○○部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提某第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法
律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丁○○（原名林某）
上訴意旨略稱：（一）按刑法第三十條幫助犯之成立，行為人在主觀上須
有幫助故意，客觀上須有幫助行為。而「幫助犯係從屬於正犯而成立，並
無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始
能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一某識之事實為限，若正犯所犯
之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫助者事前既不知情，自不負責」
；另「幫助犯對正犯行為所認識之內容，如與正犯所發生之事實不一某時
，應僅就其所認識之範圍負責」、「刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯
有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力者而言，若對於正犯
之犯罪無共同之認識，則非幫助犯」；查人頭帳戶之問題在我國乃屬普遍
存在之事實，而其用途甚多，諸如請領款項、規避稅捐、金融商品買賣或
其他合法、非法財務操作、洗某、詐欺、經營六合彩、地下錢莊，甚至擄
人勒贖等各種合法、非法用途均有，實非僅限於常業詐欺一某。因而，人
頭帳戶之出某，究係合法或非法，仍應進一某深究及此，帳戶（包括存摺
、印章及提某）出某、出某、出某予他人使用之情形下，欲認定行為人
之幫助故意內容，必須就行為人於該等行為時究係認識該借用人係為何種
用途（或犯罪行為）而借用來認定，而非以事後該借用人實際所為係何種
犯罪行為來反推。否則，幫助犯之處罰繫於事後極為不確定之因素，顯有
違罪刑法定主義之本旨，尤有甚者，即使用者或正犯之行為，例如本件借
用者取得帳戶後，如以之供擄人勒贖、販賣毒品、常業詐欺等種種犯行，
不論被告是否知情，均須負擔前開各種重罪幫助犯之罪責，未免過苛，亦
不符幫助犯之要件。本件丁○○固於偵查、及原審中某其將帳戶借出某陳
述，前後並非一某，且亦非十分合理，惟縱認其對於借用人有將前開帳戶
為不合法使用之認識，亦難推論出「上訴人丁○○知悉借用者借用該帳戶
，係為犯常業詐欺罪之用」之結論。故本件不得以上訴人丁○○前開帳戶
被作為常業詐欺之工具，即遽認上訴人丁○○自始即有幫助常業詐欺之不
確定故意。同理，丁○○販賣固網電話線路、手機及易付卡供共同正犯賴
繼英犯罪集團使用時，固然知道他們可能係從事不法行為之用，但具體的
犯罪行為係恐嚇取財、擄人勒贖、殺人或常業詐欺，均有可能，若均要上
訴人丁○○負幫助犯刑責，恐也有上述之違誤。（二）按詐欺罪之成立，
係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人
或第三人之物交付為要件。故本案賴繼英所屬之犯罪集團施用詐術，使被
害人陷於錯誤，而為財產處分，在被害人依其指示完成匯款行為後，該款
項的所有權已經屬於該受款帳號的所有人，被害人已經發生損害的結果，
詐欺行為已經既遂，並且也已終了，至於乙○○嗣後有無將該款項領出，
僅係犯罪的成果得否確保，被害人能否追回其所發生的損失，並無礙於該
詐欺取財行為已經既遂並終了、法益侵害已經發生的事實。故乙○○所為
，應係事後幫助，參照最高法院二十八年上字第一某五六號判例意旨應不
構成幫助常業詐欺罪，乙○○所為應僅係是否觸犯收受贓物罪的問題。（
三）按緩刑之宣告，固係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然緩刑
的立法目的，係基於刑罰的教育功能，以及避免短期自由刑執行弊端之理
由，故係屬特別預防的刑罰處遇方式。然原審拒絕宣告緩刑的理由，卻基
於「此類詐欺集團之犯罪模式，為國人所深惡痛絕」的一某預防應報考量
，亦有違誤之處云云。
惟查原判決依憑上訴人乙○○、丁○○不利於己之部分自白、如附表
一某號十五至十九所示被害人於警詢中某訴被害情節及被害人匯入款項帳
戶之交易明細表（詳見附表一某記證據所在之卷頁）、被害人黃金色、陳
亮之、吳惠茹在警詢中某供述、扣案如附表二所示該詐欺集團或共犯賴繼
英所有供犯罪所用之物可資佐證、共同被告甲○○提某被害人孫啟超受騙
款項之監視器翻拍照片、員警監聽得知不知名紅衣女車手提某被害人蘇柏
龍受騙款項之監視器翻拍照片、被害人等遭該詐欺集團詐騙而依其指示操
作自動櫃員機匯入人頭帳戶之匯款證明資料或交易明細表、暨渠等通訊監
察紀錄表等資料、郵政儲金匯業局九十三年十二月十八日自動櫃員機儲戶
交易明細表二紙、被害人黃金色九十三年十二月十八日報案三聯單一某、
中某信託自動櫃員機交易明細表一某、陳亮之存摺影本一某、中某商銀文
心分行對帳單二紙、中某商銀北臺中某行九十三年十二月二十八日北宗業
字第三八七號函附開戶資料、同銀行九十四年二月十五日中某銀作業字第
000000
0000號函送對帳單、原審前審當庭勘驗丁○○國民身分證之
筆錄（丁○○國民身分證補發日期係九十三年十一某十一某）等證據
，資以認定乙○○、丁○○有原判決事實欄所記載關於渠等部分之犯罪事
實，因而撤銷第一某關於乙○○、丁○○部分之不當判決，改判論處乙○
○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑
（處有期徒刑貳年拾月）；又依修正前刑法連續犯之規定，論處丁○○連
續幫助以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑
（處有期徒刑壹年貳月）；已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於丁○
○辯稱：伊之中某商銀北臺中某行帳戶、中某商銀文心分行帳戶之存摺、
提某不知何時遺失，伊之提某密碼均直接記載在存摺上，伊未將存摺
、提某、密碼交付他人云云；另辯稱該二帳戶之存摺及提某，連同其
餘證件在家中某竊，曾以電話向派出某報案，約一、二星期後有去申請補
發身分證云云，並舉證人李晉宏、呂自凱為證；經綜合調查證據之結果，
認不足採信，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說
明其證據取捨及判斷之理由。原判決關於乙○○、丁○○部分所為之論述
，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證
、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證
據法則，自不能指為違法。原判決以金融帳戶為個人理財之工具，申請開
設金融帳戶並無任何特殊之限制，一某民眾皆能自由申請開戶，並得同時
在不同金融機構申請多數存款帳戶使用，乃眾所周知之事實，依一某人之
社會生活經驗，倘係合法收入，本可自行向金融行庫開戶使用，而無向他
人取得帳戶使用之必要；苟不以自己名義申請開戶，反任意向他人取得金
融機構帳戶使用，衡情應能懷疑其目的在於施詐行騙以取得他人之財物。
又以退稅、中某、同事間周轉資金等不實電話內容而詐欺取財之犯罪類型
層出某窮，該等犯罪多數均係利用人頭帳戶來取得贓款，並藉以逃避檢警
查緝等情事，時經媒體廣為報導。丁○○係成年人，具有相當智識及社會
經驗，對於社會上利用人頭帳戶從事詐欺取財之犯罪情事及該不詳姓名年
籍之成年人可能提某人頭帳戶作為犯罪使用之情，亦可充分知悉明瞭。因
認丁○○對於該不詳姓名年籍之成年人實施詐欺取財之犯行（尚無事證足
以認定已該當於常業詐欺之要件），當可預見其發生，其竟仍以不詳之方
式，將所有系爭二帳戶之存摺、提某及密碼提某予該不詳姓名者使用，
對於該帳戶供歹徒實施詐欺取財構成犯罪事實之發生，自不違背其本意，
足認丁○○應有幫助該不詳姓名者犯詐欺取財罪之不確定故意，已在判決
內說明其理由，為原審認事、採證職權之適法行使，依上開說明，自不能
指為違法。上訴意旨此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。又乙○
○與本件其他被告丙○○、甲○○，雖非參與各個犯罪集團整個犯罪行為
之全部過程，僅係分別參與其中某分之行為，但其等分別參與之期間在其
等合同意思範圍以內，分別與各共犯間有犯意聯絡及行為分擔，自應就其
等參與期間內之犯罪行為負共同正犯之責任，原判決因論乙○○應負本件
常業詐欺罪共同正犯之罪責，於法亦無不合。另緩刑之諭知與否為法院之
職權，原判決以乙○○、丁○○之犯罪均係出某私利，不顧被害人將因其
行為受有財物之損失、精神之痛若，甚至心理受到創傷，破壞人與人間原
本應有互助互信之行為準則，對社會危害甚鉅，依其犯罪之情節及犯後僅
部分和解或坦承部分犯行之態度，認尚無從認定渠等無再犯之虞或所宣告
之刑以暫不執行為適當，不宜宣告緩刑，經核於法亦無不合。乙○○、丁
○○上訴意旨所指各節，查與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均
不相適合，應認渠等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另原判決對於
丁○○部分，係因檢察官移請就原判決事實欄二之（二）之犯罪事實併案
處理，因已擴張第一某認定之犯罪事實，而論處其較重之刑，於法並無不
合；應予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一某、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中某民國九十六年十一某十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一某
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中某民國九十六年十一某十九日
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