上诉人（原审被告）赵ＸＸ
上诉人（原审被告）漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司。住所地：ＸＸＸ。
法定代表人姚ＸＸ，该公司经理。
被上诉人（原审原告）李ＸＸ（李Ｘ）
上诉人赵ＸＸ、漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司（以下简称ＸＸ建筑公司）诉李ＸＸ建设工程分包合同纠纷一案，李ＸＸ于2006年8月22日向郾城区人民法院起诉，该院于2007年8月20日作出（2006）郾民一初字第X号民事判决，李ＸＸ及赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司均不服判决提起上诉，漯河市中级人民法院作出（2007）漯民三终字第X号裁定发回重审，郾城区人民法院依法另行组成合议庭，于2008年9月27日作出（2008）郾民初字第X号民事判决。赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司均不服判决提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，赵ＸＸ及其和ＸＸ建筑公司共同委托的代理人娄Ｘ、李ＸＸ及其委托代理人李Ｘ涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2002年6月21日，ＸＸ建筑公司在郏县X路投标中标后，与郏县X路管理所签订了“郏县X路”工程施工合同，内容为：1、前石路第1合同段由K0＋000至K8＋425，长约8.x，技术标准贰级，沥青路面；2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即а，本合同书及附件（含合同谈判澄清文件）；Ь中标通知书；с投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）；d，合同专用条款（含数据表和投标文件补遗书中与此有关的部分）；e合同通用条款；f技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；L辅助资料表；j资格校查表；k构成本合同组成全部的其他文件、根据业主与承包人协商和计算，本合同每公里造价为42.6元/km，本合同总价为人民币358.95万元，工程竣工决算时按实际完成的公路公里数计算。合同签订后，ＸＸ建筑公司于2002年7月5日又与赵ＸＸ签订了转包合同，其内容为：1、工程名称：郏县X路；2、工程地点：郏县；3、内容和范围，甲乙双方签订的合同以内的所有工程；6、工程质量，根据本工程所有施工图纸、施工总说明及会审纪要，以及国家颁发的有关道路工程施工验收规范和质量验收标准为依据，并按照公司与建设单位签订合同内容中的质量标准去执行；9、管理费的提取，按公司与建设单位签订的合同与施工后决算价格为准，除税收外，提取总造价的10％，税金必须交到公司，由公司统一上交。赵ＸＸ承包该工程后，组织三个施工队进行施工，李ＸＸ属施工一队，并承包该工程第一标5公里道路，在施工过程中，由于多种原因，2002年8月26日，赵ＸＸ为按时完成该工程，又将李ＸＸ承包的5公里道路中的1.7公里分包给柴ＸＸ进行施工，该此事在柴ＸＸ诉漯河市ＸＸ建筑工程公司、赵ＸＸ承包工程纠纷一案（此案在源汇区人民法院已审结）也已证实，柴ＸＸ在郏县X路承包的1.7公里，属李ＸＸ承包的5公里内。李ＸＸ实际完成了3.3公里道的工程量。
由于李ＸＸ、赵ＸＸ之间未签订书面承包合同，工程竣工后，双方为工程造价发生争执，李ＸＸ申请郾城区法院对该工程进行造价鉴定，经鉴定其结论为：该工程造价合计为x.07元（郏县X路K0+000—K5＋000工程；x.04元/公里）。赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司对鉴定提出异议，但二当事人未在该院限定期限内重新指定鉴定机构并预交鉴定费用。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。依据上述法律及事实证据证实，2002年7月，ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ将承建郏县X路管理所“郏县X路”第一标5公里道路转包给李ＸＸ后，赵ＸＸ又将李ＸＸ承包的5公里道路中的1.7公里道路分包给了柴ＸＸ进行承建，故李ＸＸ实际完成了3.3公里道路的建设。关于每公里造价的价格双方争执差距较大，且又双方无书面协议证据，赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司只提供了ＸＸ建筑公司与郏县X路管理所签订的“郏县X路工程施工合同书”、“证明”及赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司之间签订的“承包合同”，而未提供“郏县X路工程施工合同书”中第二条规定的详实资料，因赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司与郏县X路管理所之间就承包“郏县X路”是合同双方当事人与本案有利害关系，故赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司提供证实每公里造价21.6万元/公里（基层价）的证据，原审法院未予采纳。由于赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司提供的证人林ＸＸ出庭作证：李Ｘ成参加会回来给我说老路基是43.8万元，新路X.8万元，李ＸＸ施工的是老路基；李ＸＸ提供ＸＸ建筑公司制作的“郏县前石线改建工程施工组织设计”内容上也未包括油面，又李ＸＸ申请对该路段每公里造价进行评估鉴定的价格44.3162万元与李ＸＸ诉称每公里造价43.8万元基本吻合。赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司虽然对鉴定结论有异议，但未在原审法院限定期限内提出重新鉴定的鉴定机构及预交鉴定费用，故赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司的异议原审法院未予采信。所以原审法院对李ＸＸ诉请每公里造价不包括油面为43.8万元予以采纳。综上，李ＸＸ应得工程款144.54万元。李ＸＸ已领工程款现金x元，李ＸＸ在施工工地赵ＸＸ处领取的材料折款x.37元，赵ＸＸ替李ＸＸ承担了在施工工地租用机械费x元；李ＸＸ退出施工工地后赵ＸＸ替李ＸＸ后期付款x元，赵ＸＸ替李ＸＸ赔推土机所有人赔偿款2.2万元，以上共计x.37元。李ＸＸ应交纳税金为x.96元（144.54×3.24％＝x.96元）；李ＸＸ应交纳管理费为14.454万元（144.54×10％）现李ＸＸ应得款x.67元（x－x.37－x.96－x＝x.67元）。关于李ＸＸ诉请辅助工程款5.2万元，由于李ＸＸ提供证据不足，且赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司又不认可，故原审法院未予支持。重审时，李ＸＸ又举出赵ＸＸ向李ＸＸ借款1000元和5000元的借条，因赵ＸＸ只认可1000元，但对5000元的借条上的内容有涂改部分提出异议，且赵ＸＸ提出的异议合理，故原审法院对1000元借条予以采纳，对5000元的借条未予采纳。由于ＸＸ建筑公司是前石公路的承包单位，而赵ＸＸ是ＸＸ建设公司指派前石公路项目负责人，故赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司之间的“承包合同”对外债务的约定对李ＸＸ不具有约束力，故赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司应共同承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵ＸＸ、漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司于判决生效后5日内共同偿还原告李ＸＸ工程款x.67元。二、司法鉴定费x元，原告李ＸＸ、被告赵ＸＸ各承担9000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，原告李ＸＸ承担3750元，被告赵ＸＸ承担8260元。
赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司上诉请求，撤销（2008）郾民初字第X号民事判决，驳回李ＸＸ的诉讼请求。理由是:一、2002年6月21日，ＸＸ建筑公司与郏县X路管理所签订了“郏县X路”工程施工合同，合同约定：“每公里造价为42.6万元／公里。”但该合同第一条也明确约定：“前石路技术标准为二级，沥青路面。”ＸＸ建筑公司指派赵ＸＸ为项目部负责人，并与赵ＸＸ签定了《承包合同》。赵ＸＸ把工程分包给几个施工队，双方虽然没有签订书面合同，但口头约定，按照ＸＸ建筑公司与郏县X路管理所签订《郏县X路工程施工合同书》和ＸＸ建筑公司与项目部签订的承包合同给施工队支付工程款。二、郾城区法院（2008）郾民初字第X号民事判决认定该工程造价43.8万元／公里，缺乏证据支持。驻马店博信会计师事务所的司法鉴定报告不具有合法性。该鉴定程序违法，由原审法院直接指定鉴定机构；不具有客观性，鉴定是依据李ＸＸ单方提交的图纸、设计、技术资料、材料价格；李ＸＸ与赵ＸＸ对工程价格有明确约定。三、李ＸＸ实际完成工程只有2.1公里，原判决认定施工3.3公里证据不足，赵ＸＸ不存在拖欠李ＸＸ工程款情形。
李ＸＸ答辩请求驳回上诉，维持原判。其理由是一、赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司称口头约定按照《郏县X路工程施工合同书》和项目部承包合同给施工队支付工程款，无任何有效证据证实；二、原审认定不包括油面每公里造价43.8万是完全正确的，有“郏县前石线改建工程施工组织设计”及证人证言证明；三、驻马店ＸＸ会计师事务所出具的鉴定结论，应当作为有效证据采信。赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司虽然对鉴定报告提出异议，却不申请重新鉴定，而且只有在鉴定程序严重违法的，当事人申请重新鉴定，人民法院应予准许。赵ＸＸ、ＸＸ建筑公司称李ＸＸ仅施工2.1公里，无任何有效证据证实。
经本院审理查明，确认原审法院的认定事实。
另查明，赵ＸＸ又向法庭提供ＸＸ建筑公司的郏县X路工程（第一标段）投标书，欲证明工程投标总价为43.8万元／公里，郏县X路工程第一标长约8.425公里，技术标准二级路基、路面工程；证人王Ｘ灿、赵Ｘ安、刘Ｘ峰等人的证人证言，欲证明前石公路一标段造价42.6万元／公里，前石路工程第一标技术标准二级，沥青路面，沥青路面由郏县X路段施工，李ＸＸ于2002年11月中途撤离工地，没有施工沥青路面，3.3公里路基工程也没干完；收款收据40份，欲证明扣除沥青路面工程款，郏县X路管理所一、二标段应向ＸＸ建筑公司付款338.22万元。李ＸＸ质证后认为工程价格应以中标通知书为依据；证人王Ｘ灿、赵Ｘ安、刘Ｘ峰等人的证人证言与其他证据明显不一致，根本不能作为有效证据采用;郏县X路管理所收款收据不能真实反映工程的价格，应以郏县X路管理所经税务局纳税后的发票为准。
漯河市ＸＸ建筑工程有限公司于2006年依据（漯工商）名称变核字[2006]第x号通知书，企业名称变更为漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司。
本院认为：本案争议的焦点是李ＸＸ所干工程的工程量问题和该工程价格问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”在郾城区法院（2006）郾民一初字第X号卷宗P32、P78、P97、P98、P86，有赵ＸＸ自己的陈述和ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ的委托代理人提交的工程价款清单、证据，均证明李ＸＸ在郏县X路X路段工程3.3公里，其中1.2公里没有培边，赵ＸＸ亲自领队，将李ＸＸ未完的1.2公里施工完，花各项费用x元。与ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ上诉称李ＸＸ只实际完工2.1公里的请求不符，本院对ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ的该诉请不予支持。
关于工程的造价问题。根据ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ向法庭提交的“郏县X路工程施工合同书”，本院认定ＸＸ建筑公司是通过招、投标签订的施工合同。《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第四十八条规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”第五十八条规定：“违反本规定将中标项目部分主体、关键性工作分包括他人的，或者分包人再分包的，转让、分包无效。”ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ将中标项目分包给了李ＸＸ等人，故ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ与李ＸＸ分包合同无效，李ＸＸ所干工程的工程价应按“郏县X路工程施工合同”约定工程的固定价格取费，即每公里造价为人民币42.6万元。
至于该工程价格是否包括沥青面要求问题。李ＸＸ提交的部分洛阳市X路规划勘察设计院的施工图纸和“ＸＸ建筑公司施工组织设计”上均显示了该工程不包括沥清层面。ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ向法庭提交了投标书和工程的收款收据，认为该工程应包括路基层和沥青油面。ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ提供的ＸＸ建筑公司与郏县X路管理所签订的《郏县X路工程施工合同书》第4条约定：“根据业主与承包人协商和计算，本合同每公里造价为人民币42.6万元。”合同书中没有明确公路基层价和油层价，没有明确该工程的技术要求。《招投标法》第十九条规定：“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”故招标文件应是合同的要约行为，ＸＸ建筑公司，赵ＸＸ向法庭提交的投标书上注明，其投标书是在研究招标文件（含补遗书第一号）而制定的，故ＸＸ建筑公司，赵ＸＸ应当向法庭提交招标文件，以证明“郏县X路工程”由第一合同段的工程要求。《招投标法》第二十二条规定：“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标其他情况。”ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ辩称招标文件是展示在郏县交通局二楼，ＸＸ建筑公司没有招标文件，该辩称与《招投标法》的规定不符，本院不予采信，ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ应按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，承担举证不能的法律后果。工程的总价格应以税务局开出的发票为依据，ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ提交的收款收据不能证明是第一合同段工程的全部费用。故ＸＸ建筑公司、赵ＸＸ没有充分证据证明郏县X路工程第一标段工程基层价是21.6万元/公里，本院对其这一上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第十九条、第二十二条、第四十六条、第四十八条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2008）郾民初字第X号民事判决第三项及诉讼费负担部分，撤销第一、二项；
二、漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司、赵ＸＸ于判决生效后5日内共同偿还李ＸＸ工程款x.71元。司法鉴定费x元，由李ＸＸ承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由漯河市ＸＸ建筑装饰有限公司、赵ＸＸ负担x元，李ＸＸ负担2010元。
本判决为终审判决。
审判长寇文启
审判员王宗欣
审判员付春香
二○○九年四月二十九日
书记员张静怡
附：工程款结算表
工程款结算表
1、李ＸＸ应得工程款42.6万元／公里×３.３公里＝14０.5８万元；
２、李ＸＸ已领工程款现金x元；
３、李ＸＸ在施工工地赵ＸＸ处领取的材料折款x.37元；
4、赵ＸＸ替李ＸＸ承担了在施工工地租用机械费x元；
5、李ＸＸ退出施工工地后赵ＸＸ替李ＸＸ后期付款x元；
6、赵ＸＸ替李ＸＸ赔推土机所有人赔偿款2.2万元；
以上共计x.37元。
7、李ＸＸ应交纳税金为x.92元（140.58×3.24％＝x.92元）；
8、李ＸＸ应交纳管理费为14.058万元（140.58×10％=14.058万元）；
9、赵ＸＸ1000元借条；
10、李ＸＸ应得款元（x－x.37－x.92－x+1000＝x.71元）。
款结算表
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
