湖北省高级人民法院
民事判决书
(2000)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告)铁道部第十三工程局(以下简称铁十三局)，住所地：吉林省长春市X区X路X号。
法定代表人文某，局长。
委托代理人刘某，该局干部。
委托代理人肖邦华，湖北七君律师事务所律师。
上诉人(原审被告)宜昌市大江物贸有限公司(以下简称大江公司)，住所地：湖北省宜昌市X路X号。
法定代表人于某，经理。
委托代理人周某，该公司副经理。
委托代理人陈晓赤，湖北天宜律师事务所律师。
上诉人铁十三局、上诉人大江公司因建筑工程施工承包合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院(1999)宜中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁十三局的委托代理人刘某、肖邦华，上诉人大江公司的委托代理人周某、陈晓赤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，大江公司在未办理建设工程立项审批和建设工程规划许可证的情况下，于1997年10月26日与铁十三局下属的中南工程实业公司(下称中南公司)草签了一份《施工协议》，约定大江公司将国营四O三厂铁路专用线和4个储灰罐工程发包给中南公司施工，工程造价按设计图纸执行湖北省、三峡工程概预算、单价参考中南公司的资质等级证书，大江公司保证工程款及时到位并提供施工条件。协议签订后，中南公司于某年12月4日依设计草图进场施工。同年12月20日和1998年元月4日，大江公司将施工图纸交付中南公司，双方进行了图纸会审。1998年元月18日，铁十三局与大江公司签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容是：一、大江公司将三峡工程粉煤灰转储站工程(含四个粉煤灰罐基础、制作、安装和相应管道设备安装等)发包给铁十三局承建，工期105天，大扛公司保证施工用水用电等条件，并办理施工证件；二、大江公司提供施工用钢材、水泥和图纸范围内的设备供应，每月25日按当月验工计价表拨付工程款，违约则按银行同期贷款利率计算，结算方式为预算加决算，以决算为准；三、铁十三局不得擅自对外分包，工程停建或缓建须双方同意。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，铁十三局继续施工。1998年3月至4月，铁十三局致函大江公司，称因工程款未及时拨付、施工图纸交付较晚、施工用电到位较迟、主材供应不及时等原因导致工程时常停建。大江公司复函称已依约付足了工程款，且铁十三局所报工程量虚假，如要停工须征得其同意。1998年7月8日，铁十三局向大江公司报送验工计价表，工程造价为（略）元(人民币，下同)，大江公司在该验工计价表上签署了“同意，以决算为准”的意见。同年7月31日，铁十三局以预付工程款不足为由停工，此时，铁十三局已完成三个罐体的制作、安装和一个罐体锥斗的制作。同年8月初，大江公司以铁十三局擅自停工、延误工期为由要求其退场。同年8月28日，双方签署备忘录约定，铁十三局退场，双方据实结算，剩余工程由大江公司另行发包。
在一审诉讼中，双方对大江公司已付工程款（略）元(含部分借款)及铁十三局已完工程量、所耗用的主材数量(水泥140吨、钢材571吨，按双方约定价格，合计折价（略）元)均无异议，但对套用定额存在分歧。一审法院遂委托宜昌市建设工程造价管理站进行鉴定，结论为（略）．84元，扣除已付工程款和供材折价，大江公司下欠铁十三局工程款为（略）．84元。
原判认定上述事实的主要证据有：1．铁十三局与大江公司签订的《建设工程施工合同》；2．施工期间双方往来信函及退场备忘录；3．铁十三局报送的验工计价表；4．双方对铁十三局已完工程量的核对清单；5．宜昌市建设工程造价管理站的鉴定结论；6。双方当事人的陈述等。
一审法院认为，大江公司与铁十三局签订的工程承包合同是双方真实意思的表示，属有效合同。大江公司未办理建设项目的立项审批手续系业主单方责任，不影响合同的效力，大江公司应依约支付下欠工程款（略）．84元。本案标的物是铁十三局按大江公司提供的主要材料而制作的特定物，故本案应为承揽合同。由于某案合同不能履行的主要原因是大江公司所致，故大江公司应按有关规定承担未履行部分20％的违约金。铁十三局要求大江公司赔偿停工损失20万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，判决如下：一、大江公司支付铁十三局下欠工程款（略）．84元；二、大江公司偿付铁十三局违约金（略）元；三、驳回铁十三局的其他诉讼请求。上述一、二项于某决生效后10日内履行完毕。案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，鉴定费（略）元，其他诉讼费用（略）元，共计（略）元，由铁十三局负担（略）元，大江公司负担（略）元。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。铁十三局的上诉理由是：一、原判对本案定性不当。本案是建设工程承包合同纠纷，原判定性为承揽合同纠纷不当；二、原判对上诉人已完工程量的造价款确定过低。本案讼争之标的物为粉煤灰罐工程，该工程应属“非标准容器设备工程”，应适用《全国统一安装工程预算定额》第十六册，而不能适用第十一册。一审法院委托的鉴定部门因适用定额错误，其所作的鉴定结论不能作为定案的依据，要求二审法院依法委托有关部门重新进行鉴定；三、原判驳回上诉人要求被上诉人赔偿因停工、窝工造成的损失的诉讼请求不当。请求二审法院撤销原判，依法作出公正判决。
大江公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人的付款进度超过了被上诉人的施工进度。被上诉人在施工中转包工程，致使工程存在严重质量问题，特别是油漆质量极差，油漆款（略）．25元应予扣除；二、原判对合同效力认定错误。本案讼争之工程未办理立项审批和规划等相关手续，原判认定该合同为有效合同没有法律依据；三、本案因重复鉴定所支出的额外费用不应由上诉人负担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
本院对该案进行公开开庭审理后查明，除铁十三局已完工程量之造价需委托有关部门重新鉴定外，其他事实与原判认定的事实相同。
本案双方当事人对于某定工程造价的主要争议焦点在于某用定额标准方面。铁十三局认为应套用《全国统一安装工程预算定额》第十六册中炭锥底椭圆封头容器的相关子目来确定工程造价。大江公司则认为应套用《全国统一安装工程预算定额》第十一册“工艺金属结构”中的油罐定额子目来确定工程造价。为此，双方当事人在二审期间均申请重新进行鉴定。2000年3月28日，湖北理信建设工程造价咨询有限公司根据本院委托依法定程序对工程造价进行鉴定，并对本案的定额适用问题向有关部门进行了咨询。2000年4月7日，全国化工合同预算技术中心站致函建设部标准定额司，请求该司对《全国统一安装工程预算定额》第十、十一、十三、十五和十六册定额的解释权予以明确。2000年4月10日，建设部标准定额司签章认为，对于某类定额的适用及解释按原国家计委计标[1986]X号和计标函[1986]X号文某规定执行。依此两个文某的规定，《全国统一安装工程预算定额》第十、十一、十三、十五和十六册定额的解释应由全国化工合同预算技术中心站(原名化某合同预算技术中心站)进行解释。2000年5月18日，全国化工合同预算技术中心站致函理信公司，认为本案讼争之工程应执行全统定额第十一册中的相关子目。其理由是，从结构形式看，该设备虽形如锥底拱顶容器，但因其容积为1500立方米，超出全统第十六册取定规格15倍，且本身又实属料仓，因此不能套用全统第十六册定额相关子目。该设备后期工程为中化第十六建设公司承建，他们执行的也是第十一册定额。据此，理信公司于2000年4月26日出具初步鉴定结论，认为工程造价为（略）．88元。2000年5月17日，本院通知双方当事人及鉴定人员到庭对鉴定结论进行了质证。2000年6月15日，理信公司出具鉴定结论，确认工程总造价为（略）．37元。
本院认为，大江公司与铁十三局签订《建设工程施工合同》前，没有办理工程项目的立项审批手续，亦未领取《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定。因此，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同，造成合同无效的主要责任在大江公司。从双方所签订的《建设工程施工合同》的内容来看，双方当事人之间是一种建筑工程施工合同关系，原判认为本案为承揽合同纠纷与事实不符。讼争工程之造价应以湖北理信建设工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论为据认定，即（略）．37元。扣除大江公司已付的工程款和供材折款，大江公司应支付铁十三局下欠的工程款（略）．37元。由于某同无效，原判判令大江公司向铁十三局支付违约金不当，但大江公司应向铁十三局按银行同期固定资产贷款利率支付资金占用费。大江公司在二审中提出铁十三局所施工的油漆存在严重质量问题，故油漆款（略）．94元不应计入工程造价。本院认为，关于某漆项目，设计为红丹两道，调和漆两道。双方均认可该项目已实际施工。至于某量问题，应由有关建筑工程质量监督检验站予以认定。现有关质检部门并未作出油漆工程存在质量问题的结论，故大江公司提出油漆款不应计入工程造价的理由不能成立。双方当事人在1998年8月28日签署的备忘录中，仅约定了铁十三局退场后双方据实结算工程款，并未涉及停工损失问题，且铁十三局主张20万元的停工损失亦无证据证明，故原判驳回铁十三局的该项诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持湖北省宜昌市中级人民法院(1999)宜中民初字第X号民事判决第三项，即驳回铁十三局的其他诉讼请求；
二、撤销湖北省宜昌市中级人民法院(1999)宜中民初字第X号民事判决第一、二项，即大江公司支付铁十三局下欠工程款（略）．84元和大江公司偿付铁十三局违约金（略）元；
三、大江公司于某判决生效后15日内向铁十三局支付下欠的工程款（略）．37元，并自1998年8月28日起至款项付清之日止，按银行同期固定资产贷款利率支付资金占用费。
一审诉讼费用按原判执行；二审案件受理费（略）元，鉴定费（略）元，由铁十三局各负担5815元和6000元，大江公司各负担（略）元和（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李玉高
审判员李国荣
审判员吴新年
二○○○年九月十二日
书记员冯晓燕
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