湖北省高级人民法院
民事判决书
(2000)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)杨某，女，汉族，X年X月X日出生，湖北省襄樊重型机械厂工人，住（略）。
委托代理人丁世友，湖北联邦律师事务所律师。
委托代理人胡某，男，湖北省襄樊市车桥厂职工。
被上诉人(原审被告、反诉原告)中国人民解放军湖北省襄樊军分区，住所地湖北省襄樊市X街X号。
法定代表人王某，该军分区司令员。
委托代理人席某，男，该军分区干部，住（略）。
委托代理人陈锋，湖北高见律师事务所律师。
上诉人杨某因承包经营合同纠纷一案，不服湖北省襄樊市中级人民法院(1999)襄中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定，1998年3月12日，杨某与中国人民解放军湖北省襄樊军分区招待所(以下简称招待所)签订承包经营合同，约定：1．招待所餐厅、舞厅、客房及之间的土地，由杨某承包经营，期限为1998年4月1日至2003年3月30日；2．五年承包金为100万元(人民币，下同)，其中第一年16万元，以后每年递增2万元。每年度按10个月计算，当月25-28日交纳，逾期每天按承包金总额的1‰计付滞纳金，次月6日后仍不交时，招待所有权终止合同；3．杨某于1998年4月1日前对餐厅、舞厅、客房进行装修，更换部分设备，合同期满后，装修部分无偿归招待所所有，动产由杨某搬走，杨某于承包前交纳风险抵押金3万元；4．如遇部队战备和国家、军队政策不允许承包经营时，招待所通知杨某并终止合同，收回原有的设施，招待所应补偿杨某的投资损失。合同签订后，杨某对招待所的餐厅、舞厅、客房进行了改造、装修，并添置了部分设备，使用招待所的企业法人营业执照进行经营。该营业执照上的经营范围为餐厅、客房。1998年4月，因招待所门前道路未通，双方商定合同顺延一个月，即从1998年5月1日起计付承包金。1998年11月23日，杨某向招待所交纳押金3万元。1998年5月至1999年4月，杨某用中国人民解放军湖北省襄樊军分区(以下简称襄樊军分区)有关部门的就餐签单等抵付了承包金（略）元。1998年4月10日，中央军委发出通知：全军军以下非作战部队不搞经营性生产。1999年元月31日，招待所向杨某发出终止承包经营合同的通知，杨某签字认可。1999年元月25日，襄樊军分区后勤部向当地工商行政管理部门申请注销招待所，工商行政管理部门于同年2月10日核准注销。1999年3月，襄樊军分区委托襄樊市审计事务所对杨某的投资进行评估，认定杨某的投资总额为（略）．94元，杨某不予认可而提起诉讼。一审法院在审理过程中，根据杨某的申请，委托该院司法技术鉴定中心对杨某的投资进行子鉴定，认定杨某对招待所的装饰投资为（略）．56元，成新率为85％；投入的设备及物品原值为（略）．40元，其中已使用部分为（略）．40元，成新率为80％，未使用部分为（略）元，成新率为100％。在一审诉讼过程中，杨某提出，1998年7月28日，招待所会计张心玉用便条收取承包金9500元没有计算为上交的承包费。张心玉称，该款和其他七笔就餐费用合计（略）元，于1998年8月28日向杨某出具了正式发票，故此便条不能计算。杨某的出纳王某证明张心玉证言属实。杨某又称，1998年9月2日，襄樊军分区用发票收取其1998年8月的水电费9004．80元，用收据又收取同月水电费9004．80元，系重复收费。襄樊军分区辩称，1998年8月的水电费实为（略）．60元，分开两个收据，有杨某出纳王某当时签字认可的实际用水、用电数量证明属实。一审法院还认定，杨某尚欠襄樊军分区水电费6470元，煤款6200元。
一审法院认为，杨某与招待所之间的承包经营合同系双方自愿签订，且签订时不违背国家法律、法规，为有效合同；1999年元月31日，根据军队政策及合同的约定，双方已自行终止合同，此间招待所已由襄樊军分区申请注销，依法原招待所的民事责任应由襄樊军分区承担。襄樊军分区辩称合同终止后，应按襄樊市审计事务所的评估报告作为对杨某投资补偿的依据，因该评估报告系襄樊军分区单方委托，杨某不予认可，不能作为定案证据使用；其反诉杨某应支付水电费6470元、煤款6200元，理由成立，应予支持；杨某提出的张心玉收取承包金9500元和1998年8月多交水电费9004．80元，因其出纳王某证明9500元已另行出具了发票，水电费有王某签字认可的实际用水、用电数量证实不属重复计收，对杨某此请求不予支持；杨某还应补交承包金（略）．78元。襄樊军分区要求杨某支付滞纳金的反诉请求，因合同履行期间杨某以招待所就餐签单抵付承包款，招待所开票时间与其就餐时间并不一致，现要求计付滞纳金证据不足；1998年元月31日，因双方对终止合同后，如何补偿杨某的投资约定不明，最终因此产生纠纷，双方均有责任。由此产生的杨某投资占用费损失和1999年元月后招待所的经济损失，由双方自行承担。襄樊军分区要求杨某支付1999年元月后的承包款，因以上原因及招待所已被依法注销，该反诉请求不能成立；对杨某的投资补偿，应按一审法院司法技术鉴定中心计算的原值，根据合同约定的五年使用期限及杨某实际经营期限进行折旧后的价值（略）．12元，由襄樊军分区对杨某予以补偿；杨某应将招待所财产及其投资物资交给襄樊军分区，襄樊军分区同时应返还杨某风险抵押金3万元。据此判决：1．终止杨某与襄樊军分区之间的承包经营合同；2．襄樊军分区补偿杨某投资款（略）．12元，返还风险抵押金3万元；3．杨某付给襄樊军分区煤款6200元、水电费6470元、承包款（略）．78元，并将招待所财产及其投资财产交给襄樊军分区；4．驳回双方的其他诉讼请求。以上判决内容，于本判决生效后10日内履行。案件受理费（略）元，反诉费5310元，鉴定费（略）元，合计（略）元，由襄樊军分区负担（略）元，杨某负担（略）元。
一审判决宣判后，杨某不服向本院提起上诉称：1，原判认定杨某与襄樊军分区所签订的《承包经营合同》为有效合同，既与事实不符，亦与法律不符；2．襄樊军分区存在故意欺诈行为。1998年4月10日，《解放军报》刊登《中央军委通知要求全军非作战部队不搞经营性生产》的消息，襄樊军分区为非法牟利，非法占有杨某投入资产，违背《承包经营合同》第七条第五项应通知杨某的义务，告诉杨某虚假情况，诱使杨某借债投入，使杨某遭受巨大损失；3．对杨某1998年4月10日前投入的38万元及1998年4月10日后投入的43万余元，均应由襄樊军分区承担。请求：1．撤销原判；2．依法认定《承包经营合同》无效；3．据实判令襄樊军分区返还杨某投资款（略）．35元及违约占用资金损失；4．判令由襄樊军分区承担一、二审诉讼费。
襄樊军分区辩称：1．《承包经营合同》是双方经过协商，平等自愿签订，是双方真实意思的体现，且签订时不违背国家法律、法规。因此，是有效合同；2．招待所在签订及履行合同的过程中，没有任何欺诈行为。杨某认为襄樊军分区隐瞒中央军委通知之说，纯属无稽之谈；3．杨某要求襄樊军分区赔偿其近81万元的投资损失及违约占用资金损失没有事实根据；4．杨某的许多装修改建和所购进的设备均是在1998年4月1日之后所为，不符合合同约定的“在1998年4月1日前投资”和“装修改造须经军分区同意”的约定，其行为违约；且杨某在履行合同过程中长期拖欠承包金（略）元、水电费6470元及煤款6200元，其行为亦违约。即使没有中央军委关于军队不搞经营活动的决定，依合同约定，招待所也有权单方终止合同，投资损失由杨某自己全部承担。因此，在对杨某补偿时，人民法院应当考虑这一因素；5．一审法院法技鉴第X号司法技术鉴定书，适用定额错误。因此，对该鉴定结论襄樊军分区不能接受。请求二审法院对装饰工程的造价重新鉴定。请求二审法院对一审判决中存在的错误予以纠正，同时，依法驳回杨某的上诉请求。
本院经审理查明：除一审法院认定的事实属实外，还查明，1998年3月12日，招待所(甲方)与杨某(乙方)签订的《承包经营合同》第四条约定，甲方现有正式职工12名，全部移交乙方管理，由乙方承担一切福利保障，参照省军区，省劳动人事厅有关文件精神执行；第六条约定，乙方装修和改造餐厅、舞厅、客房，须经甲方同意方可进行，但不得破坏主体结构；乙方使用甲方的税票，按定额发票的标准和内部收据每本按100元标准上交税款，领取发票和收据。乙方享有甲方所能享受的各项税收优惠待遇，并按军队政策办理；乙方在经营期间，甲方所有印章由甲方管理，乙方需要使用时由甲方提供，但不得借用甲方印章进行贷款和其他经营活动，由此造成的后果，由乙方承担全部责任；第七条约定，如遇部队战备和国家军队政策不允许承包经营时，甲方通知乙方并终止合同，收回原有的设施，甲方应补偿乙方的投资损失(由有关权威部门评估)。否则，向对方另外赔偿3万元的违约金。同时，双方还签订两份《补充协议》，约定，乙方在承包期间的工商行政管理费、营业税、所得税及办理工商、税收执照和年度审验所需费用，先由乙方按月向甲方交纳，再由甲方负责向有关部门办理；1998年3月26日至28日为移交时间，1998年4月1日正式履行承包经营合同；甲方现有征兵办二楼会议室及设施归甲方所有，甲方不使用时可让乙方使用，乙方负责管理和维修。室内电器设备、空调，乙方不得挪用、损坏，否则承担一切责任。1999年元月3日杨某致函襄樊军分区，要求依照军委政策，对承包经营问题作出处理。1999年元月31日，杨某致函招待所称：“依据中央及军委有关政策，军队不准从事承包经营活动，你所与我方的承包经营合同，属于被清理对象，但你们至今没有把该政策精神通知给我方；你所的行为已违反了《合同》第七条第五项规定，即应通知我方而没有通知，已构成违约。为此，特向你们发出书面信函，望接函后，及时把中央军委有关精神书面通知于我方，并按合同约定处理好善后事宜。”同日，招待所给杨某发出《关于终止〈承包经营合同〉的通知》，称：“根据中央关于军队不再从事经商活动的通知精神，……从即日起终止分区招待所与该所客房部、餐厅部承包人于1998年3月份签订的《承包经营合同》。关于终止合同的善后处理问题，以合同有关协议为基本依据，本着双方协商的原则，共同协调处理”。1999年6月17日，杨某向一审法院提起诉讼，请求判令军分区赔偿杨某投资款（略）．20元(后在一审法院审理过程中变更为（略）．35元)并赔偿利息损失。襄樊军分区于1999年6月24日提起反诉，请求：1．判令解除双方签订的《承包经营合同》；2．判令杨某立即支付拖欠的承包款、水电费、煤款等（略）元及滞纳金（略）元，并支付违约金（略）元；3．判令杨某支付1999年2月至今的承包费（略）元。一审判决宣判后，杨某与襄樊军分区于1999年12月14日签订《军分区招待所财产交接协议书》。同月16日，襄樊军分区在双方签订的财产交接单中认可收到一审法院对杨某评估的物资、设备、装修部分及原军分区招待所的财产。
该案在本院审理期间，根据杨某的申请，本院委托湖北中审会计师事务有限公司重新鉴定，结论为：杨某在承包招待所期间所投入物品、设备及对房屋的装修中，装修部分重置价为（略）元，设备部分原值为（略）元，存货部分重置价为（略）．30元。经折旧后，物品、设备及房屋的装修评估值为（略）．95元，其中物品、设备价值为（略）．78元；对房屋的装修残值为（略）．17元。
本院认为，本案系因履行、终止承包经营合同而引起的民事纠纷。
对于承包经营合同的效力问题。杨某上诉认为招待所在发包程序、主体资格以及合同所涉及内容等方面均不符合《全民所有制工业企业承包经营责任制条例》的有关规定；且该合同未约定由招待所向杨某移交必要的法律文件，如《特种行业许可证》、变更法定代表人的营业执照、企业印章等内容，以利杨某依法经营。却约定杨某向招待所每年度按10个月每月按1．6万元交纳承包款，此为乘人之危进行欺诈；同时，合同约定杨某对招待所的设备及装修投入，在承包期届满后，无偿成为招待所的固定资产，而杨某在承包期间内还要交纳盈利给招待所。因此该合同系以合法形式掩盖非法占有的实质。本院认为，招待所在发包时取得了企业法人营业执照，其经济性质为集体所有制。因此，本案的承包经营合同不属于《全民所有制工业企业承包责任制条例》调整的范围。该合同除对发包方就移交房屋及物资、设备等进行了约定外，还对人员的移交、税票的领取和使用、就业人员健康许可证的办理、印章的使用以及工商、税收执照的办理等进行了约定，这些约定可以保证杨某承包后依法正常经营。双方在合同中约定每年按10个月交纳承包款，这只是约定交纳承包款的方式，并不违法。杨某关于招待所乘人之危的理由，本院不予支持。双方对杨某装修部分在承包期届满后如何处理的约定，符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第八十六条的规定。因此，上述承包经营合同，系双方当事人真实意思的表示，其内容并不违反当时法律、法规的规定，应当认定为有效。杨某主张该承包经营合同为无效合同的上诉理由不能成立。
对于一审法院委托该院司法技术鉴定中心所作的鉴定结论是否采信问题。杨某在二审过程中申请重新鉴定，其理由是该鉴定单位无鉴定资质。襄樊军分区亦提出异议，主要认为该鉴定套用定额错误、折旧率没有依据。本院经审查认为，该鉴定单位无对装饰工程和物品进行评估的资质，故对该鉴定单位所作鉴定结论，本院不予采信。二审期间，本院委托湖北中审会计师事务有限公司重新鉴定。对该公司所作出的鉴定报告已经双方当事人质证，应当作为处理本案的依据。该鉴定报告确定杨某在承包招待所期间投入的物品、设备及对房屋的装修评估值为（略）．95元。该物品、设备及房屋的装修残值已由襄樊军分区接收，故襄樊军分区应补偿杨某（略）．95元。同时，双方已于1999年12月16日办理财产交接手续，杨某不应再承担将招待所财产及其投资财产交给襄樊军分区的义务。
对于评估值与杨某投入之间的损失额的确定及处理问题。杨某上诉提出，其对招待所的投入为（略）．35元。襄樊军分区认为杨某的实际投入不足54万元。本院认为，经本院委托的鉴定部门鉴定，装修部分重置价为（略）元，设备部分原值（略）元，存货部分重置价为（略）．30元，因此，装修及物品、设备部分的原值共计为（略）．30元，经折旧后装修及物品、设备部分的评估价值为（略）．95元。差额部分为（略）．35元。此差额部分应认定为杨某的投入损失。
对于襄樊军分区是否有过错的问题。杨某上诉提出，《解放军报》1998年4月11日报道，中央军委日前发出通知，批转全军生产经营工作领导小组《关于非作战部队不搞经营性生产的实施意见》，对此，襄樊军分区未按合同规定履行通知杨某的义务。襄樊军分区提出，中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部《贯彻〈军队、武警部队不再从事经商活动的实施方案〉的意见》于1998年11月7日才正式下发，招待所能否对外承包经营，应以该《意见》为准，不能以报纸刊登的消息为准。本院认为，党的方针、政策可以在报刊上登载予以公开。1998年4月11日中央军委的通知精神见报后，双方当事人应当依据中央的政策，协商是否终止合同。但双方均未进行协商，致使杨某扩大投入，继续承包经营。对杨某的投入损失，双方当事人均有过错，招待所未履行双方在合同中约定的通知杨某的义务，应承担主要的民事责任，上述差额部分（略）．35元的60％即（略）．81元，由招待所对杨某进行补偿。招待所的民事责任依法应当由襄樊军分区承担。其余损失由杨某自行承担。
对于杨某在二审过程中提出上交的承包金中少计算了9500元、水电费多收了9004．80元的问题。本院认为，此内容属于襄樊军分区的反诉内容，杨某对反诉内容虽提起了上诉，但未在法定期间内预交上诉费。故，对此内容本院不予审理。
综上所述，杨某的上诉理由部分成立。一审判决部分事实不清，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持原判第一、四项，即终止杨某与中国人民解放军湖北省襄樊军分区之间的承包经营合同；驳回双方的其他诉讼请求；
二、撤销原判第二项，即中国人民解放军湖北省襄樊军分区补偿杨某投资款（略）．12元，返还风险抵押金3万元；
三、变更原判第三项即“杨某付给中国人民解放军湖北省襄樊军分区煤款6200元、水电费6470元、承包款（略）．78元，并将招待所财产及其投资财产交给中国人民解放军湖北省襄樊军分区”为：杨某于本判决生效之日起10日内给付中国人民解放军湖北省襄樊军分区煤款6200元、水电费6470元、承包款（略）．70元；
四、由中国人民解放军湖北省襄樊军分区于本判决生效之日起10日内给付杨某补偿款（略）．76元、风险抵押金3万元。
一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费（略）元，由中国人民解放军湖北省襄樊军分区负担2586．60元，由杨某负担（略）．40元；二审鉴定费（略）元由杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长梅咏明
审判员李振汉
代理审判员郭振华
二○○○年九月十日
书记员严浩
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