原告安阳市钢电建筑安装公司。
法定代表人梁某某。
委托代理人尹某某。
被告中国第二十二冶金建设公司。
法定代表人李某某。
委托代理人马某某。
委托代理人雷某某。
被告中冶京唐建设有限公司。
委托代理人乔某某。
原告安阳市钢电建筑安装公司（以下简称钢电公司）诉中国第二十二冶金建设公司（以下简称二十二冶）、中冶京唐建设有限公司建筑承包合同纠纷一案，本院于2008年12月22日作出（2007）安民初字第X号民事判决。原告钢电建公司、被告二十二冶均不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2009年5月2日作出（2009）豫法民一终字第X号民事裁定书；裁定撤销本院（2007）安民二初字第X号民事判决，发回重审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。梁某某及上述委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告钢电公司诉称；一、2003年9月安阳钢铁股份有限公司（以下简称安钢）x方米级高炉工程总承包给了武汉钢铁设计总院（以下简称武钢设计院）并签订了总承包合同。2003年武钢设计院将该工程的“鼓风机站标段”分包给了二十二冶，也签订了鼓风机站标段施工合同。2005年2月2日二十二冶又将鼓风机站标段的部分工程分包给了原告，双方签订了分包合同。合同中对工期、工程单价、工程款给付等基本条款作了约定，在第十五条又进一步约定“未尽事宜，参照总包合同”。在实际施工中原告除完成了合同约定的工程内容外，还完成了喷煤主控楼、M1--M6转运站、钢结构皮带廊、氮气调压站、球罐基础、干煤棚内地面、煤场、和钢筋混凝土、钢渣及混凝土的拆除外运等工程和部分变更工程。工程验收后双方对工期和质量均没有异议。结算工程款时双方发生争议。原告已经申请对工程进行造价鉴定并提出下列主张；1、在双方合同中对工程单价有约定的从其约定。2、在合同中没有约定单价的工程，依据双方在合同中第十五条“尽事宜，参照总包合同”的约定，应当按照武钢设计院和安钢签订的总承包合同进行结算。对因设计变更发生的工程量且总包合同又没有明确价格的应按照定额计算。在上次审理时法院已经委托鉴定机构作出了鉴定，鉴定结论为总工程价款为x元，被告已经给付x.67元，被告还应当再支付工程款本金x.55元。二、安钢2000级立方米高炉鼓风机标段工程实际交付日为2006年10月18日，距今32个月，按照最高法院有关司法解释被告应当给付利息x元。三、按照被告和武钢设计院2007年11月8日签署的结算会议纪要，武钢设计院就鼓风机标段向被告补偿了钢材涨价差价172万元和因压缩工期造成的赶工措施、夜间照明等费用150万元，我公司应当按照比例也应得到上述费用x元。以上共计x元。
两被告共同辩称：一、从双方合同中的导语和逻辑上均可以看出本案“业主”和“发包人”特指武钢设计院，而不是安钢。安钢和武钢设计院签署的是工程总承包合同，而不是施工承包合同。从日常生活经验上去分析我公司也不会把一千余万元承揽的工程再以2400万分包出去。事实上我公司是在向武钢设计院报价的基础上下浮10%分包给钢电的。
二、安阳同心工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论错误。具体有；1、主控楼；在武钢设计院的商务报价书中包含地基处理,但是实际地基处理是由安钢施工的（按照河南省建筑和装饰工程综合基价该部分工程价款x元），商务报价书主控楼的总价86.26万元，是建立在建筑面积x基础上的,实际建筑面积是393.53m2,，姑且认为鉴定依据正确，主控楼的造价也应当是（1-10.31%）×393.53×（86.26-6.5）÷630=44.7万元。2、转运站;在武钢设计院的商务报价书中包含地基处理,但是实际地基处理是由安钢施工的（按照河南省建筑和装饰工程综合基价该部分工程价款x元），商务报价书转运站的总价248.3万元，实际转运站是两个，从安钢和武钢设计院的合同技术附件中可以看出设计单位已经优化设计降低了成本，把初步设计完全改变，增加了架空层，商务报价书无法体现此内容的真实造价，建议按照河南省建筑和装饰工程综合基价（被告计算为x元）结算。3、皮带通廊和氮气调压站;在武钢设计院的商务报价书中包含地基处理,但是实际地基处理是由安钢施工的（按照河南省建筑和装饰工程综合基价该部分工程价款x元），初步设计通廊长度为390米，实际长度为233.84米。由于初步设计与实际偏差较大，商务报价书已经无法体现真实价值，建议按照按照河南省建筑和装饰工程综合基价（被告计算皮带通廊x为元，氮气调压站为x元）结算。4、钢渣及混凝土的拆除及运输。此部分造价应包含在干煤棚的报价范围内，不应调增，但是考虑到实际情况在武钢设计院给我公司每立方米50元的基础上，扣除10%管理费用，剩余每立方米45元给与钢电补偿。5、干煤棚内混凝土地面和钢筋混凝土煤场（挡墙）。从安钢和武钢设计院合同技术附件中可以看出干煤棚中包含3个挡墙，混凝土地面属于干煤棚工程的一部分，因此干煤棚内混凝土地面和钢筋混凝土煤场（挡墙）均不应当单独计算。6、喷煤主厂房标高45米以上钢结构。基于同5同样的理由该部分不应当单独计算，此部分造价为0。7、喷煤主厂房设备基础混凝土标号由C20改为C25。商务报价书中没有注明标号，此项造价为0。8、粉煤仓标高提高1米。施工单位在接到通知后不涉及大的拆除和安装，此项造价为0。9、主厂房南部雨棚、彩板考虑二期接跨，钢电没有施工，应当扣除施工费x元，综上，被告认为根据商务报价书和技术附件总造价为x元。
三、按照被告对总包合同的理解，被告应当给付原告的工程款应该是合同内x元，合同以外部分参照二十二冶和武钢设计院合同清单单价，扣取10%管理费后为x元，总数为x，如果原告不认可，被告就争议部分申请进行工程造价审计。
四、按照双方合同第十二条第四项约定二十二冶应代扣代缴税金。这也是符合《营业税暂行条例》规定的，结算价款中包含3.413%的税金，此部分应当扣除。
五、按照双方合同的约定和原告提供的证据原告主张利息的起始时间并不正确，欠款本金基数也不准确。
六、武钢设计院给被告的钢材差价主要是板材的差价，原告使用的主要是钢筋，因此不应就材差进行调整。
七、双方就赶工措施费没有约定，因此不应当支付赶工措施费。
本院经审理查明，2003年9月27日，安钢将其x级高炉工程总承包给了武钢设计院，双方签订了安阳钢铁股份有限公司x级高炉工程总承包合同。2003年12月10日，武钢设计院将该工程中的“鼓风机站标段”分包给了二十二冶，双方签订了安阳钢铁股份有限公司x级高炉工程鼓风机站标段施工合同协议书。2005年2月2日，二十二冶将其分包的“鼓风机站标段”中的部分工程分包给了钢电公司，双方签订了工程分包合同。合同约定：“承包人中国第二十二冶金建设公司路桥公司，分包人安阳市钢电建筑安装公司”。合同首部表述如下“依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公开和诚实信用的原则，参考业主（以下简称为“发包人”）与承包人已经签订的施工总承包合同（以下简称“总包合同”），结合工程的实际情况，承包人和分包人双方就中冶南方工程技术有限公司发包的安钢x级高炉附属工程施工事项协商一致，达成如下协议”合同主要内容为：一、分包工程名称：安钢x级高炉喷煤系统；二、分包工程地点：安钢厂区内；三、分包工程范围：“喷煤主厂房建筑结构”和“干煤棚建筑结构”其中关于喷煤主厂双方提供的合同记载一致，均为建筑、结构。而对干煤棚双方提供的合同原件记载不一致，钢电公司提供的合同原件记载为“干煤棚建筑、结构”。二十二冶提供的合同原件记载为“干煤棚建筑、结构及其附属工程”。五、合同价款：本分包工程暂估合同价款x元。本分包工程包工包料采用固定单价方式计价。按建筑面积喷煤主厂每平方米1223元，干煤棚每平方米1020元。固定单价中含完成本分包工程所发生的所有费用（含税金），第十一条约定，分包人在分包工程竣工后七天之内向承包人报送竣工结算资料一式六份，待分包人与发包人总包工程结算结束后，并且在承包人与分包人材料结算清晰后十日之内进行结算。第十五条约定，未尽事宜，参照总包合同。合同加盖印鉴是中国第二十二冶金建设公司工程分包合同专用章。具体施工中，钢电公司完成了合同中约定的有明确单价的喷煤主厂房和干煤棚工程外，又承建了属于安钢x级高炉喷煤系统的喷煤主控楼（实际建筑面积为393.5平方米）、M1—M6转运站、钢结构皮带廊、氮气调压站、球罐基础（以上在武钢设计院向安钢的商务报价书中有价格）。还有拆除部分钢筋混凝土基础和钢渣，并且外运，干煤棚内又作了混凝土地面和钢筋混凝土煤场（挡墙），主厂房上的钢料仓、施工中煤粉仓顶标高因设计变更提高了1米、喷煤主厂房设备基础混凝土标号由C20改为C25。喷煤主厂房标高45米以上部分钢结构、喷煤主厂房原仅有一台10t悬挂吊车，实际包括多台吊车、二期接跨用插钢筋、干煤棚增加砖砌体以及C20钢筋混凝土压顶梁、喷煤主厂房上打孔、埋件、增加单轨吊轨道等工程（此部分在武钢设计院向安钢的商务报价书中有没有价格）。工程完工验收后，双方对工期、工程质量均无异议，在结算工程款时双方对喷煤主厂房和干煤棚工程款700.2万元没有异议，对喷煤主厂房原仅有一台10t悬挂吊车，实际包括多台吊车、二期接跨用插钢筋、干煤棚增加砖砌体以及C20钢筋混凝土压顶梁、喷煤主厂房上打孔、埋件、增加单轨吊轨道等工程价款14.8337万元也没有异议。（没有异议的共计715.0337万元）。对其他工程价款发生争议。原告安阳市钢电建筑安装公司于2008年4月16日申请对其所完成工程的造价鉴定，要求合同中约定有明确价格的按合同约定确定，其他未约定明确价格的工程部分参照武汉钢铁设计研究总院与安阳钢铁股份有限公司签订的总承包合同进行鉴定。被告二十二冶认为合同未约定价格的工程部分应参照其与武汉钢铁设计研究总院签订的施工合同协议确定工程价款，而不应参照武汉钢铁设计研究总院与安阳钢铁股份有限公司签订的合同。本院2008年审理时委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2008年7月26日安阳同心工程造价咨询有限责任公司出具了同心基鉴（2008）X号安钢x级高炉部分工程造价鉴定报告，报告结论为：本案鉴定总工程价款为x元。其中分包合同内工程x元；分包合同外工程（武汉钢铁设计研究总院商务报价书有价格部分）x元；分包合同外工程（武汉钢铁设计研究总院商务报价书没有价格部分）509.6776元。两被告认为该鉴定报告是法院依据安阳市钢电建筑安装公司的申请书的请求内容委托鉴定部门进行鉴定，不是鉴定部门依据双方分包合同的约定独立做出的，是对总包合同曲解，因而不能作为定案依据。原告钢电建公司对鉴定结果无异议。二十二冶已支付钢电公司x.67元，未代扣税金。二十二冶认为应扣除税金，钢电公司认为一个工程只缴一次税，不应代扣税金，如代扣税金应提交完税证明。二十二公司未提交缴税证明。2007年11月，二十二冶金与中冶南方工程技术有限公司（即武钢设计院）签订《安钢x级高炉工程鼓风机标段施工合同竣工结算协议书》，该结算协议书中，中冶南方工程技术有限公司（即武钢设计院）给付二十二冶工期压缩造成的费用150万元，钢材涨价价差172万元。原告认为应分得部分上述两项费用，但未提供增加措施费和应给予钢材价差的证据。被告没有将其与武钢设计院的合同交给原告。
上述事实有下列证据为：1原告已完工程量清单。2安阳同心工程造价咨询有限责任公司出具的同心基鉴（2008）X号安钢x级高炉部分工程造价鉴定报告。3中冶南方工程技术有限公司和二十二冶2007年11月的结算协议书。4武钢设计院商务报价书。5原告和二十二冶路桥公司（双方当事人）2005年2月2日的工程分包合同。6武钢设计院和二十二冶2003年12月10签订的“鼓风机站标段施工合同协议书”7被告提供的施工图五张。8安钢和武钢设计院2003年9月27日签订的“安阳钢铁股份有限公x方米级高炉工程总承包合同”和技术附件（部分）9当事人陈述。以上证据经过庭审质证，可以作为认定事实的证据。
本院认为，形成本案纠纷的原因是双方当事人在订立合同时没有就全部施工内容进行约定，也没有约定工程款的计算办法。本案的争议焦点是钢电公司施工的项目如何结算
从双方所签订的合同上看虽然有“未尽事宜，参照总包合同”的约定，但是按照通常理解该约定仅仅是对喷煤主厂房和干煤棚未的约定。本案中喷煤主厂房和干煤棚的工程价款所占的比例不是大部分，因此实际上双方当事人对合同外工程并没有约定工程价款也没有约定工程价款的计算方法。原告主张总包合同是安钢和武钢设计院的合同，但是被告不可能按照安钢给付武钢设计院的价款给付原告。被告主张总包合同是其与武钢设计院的合同，但是被告并没有把其与武钢设计院的合同在签订合同时给付原告，使得原告并不知道如果按照被告的主张即总包合同是其与武钢设计院的合同的结算后果，因此对原被告的主张均不予采信。对各单项工程结算办法分述如下：
一、合同工程范围以内部分，即喷煤主厂房和干煤棚。这两项工程双方对工程价款有约定经计算应当为700.2万元。
二、合同工程范围以外部分。这部分双方当事人没有明确约定工程价款。包括在武钢设计院向安钢的商务报价书中没有报价的以及变更11个单项工程和在武钢设计院商务报价书中有报价的4个单项工程。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”第六十二条第一款第二项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。因此该部分应当按照建设行政部门发布的工程造价计价标准、计价办法（河南省建筑定额）确定工程价款。但是在本案中双方当事人都不申请对该部分按照河南省建筑定额鉴定。被告提供了部分单项工程的结算数据，但是因为是其单方所作，不予采信。安阳同心工程造价咨询有限责任公司对商务报价书没有价格部分和变更部分按照河南省建筑定额作出鉴定（其中部分施工项目参照武钢设计院让利10.31%）,应予采信，被告对该鉴定抗辩有理部分予以支持。对该部分分述如下：
（一）在武钢设计院向安钢的商务报价书中没有报价和变更部分。
1拆除钢渣和混凝土。鉴定结论是129.99万元，予以采信。
2高炉干煤棚混凝土地面。该单项工程属于干煤棚建筑的一部分，应当包括在干煤棚的单价中，不应当再计算工程价款。
3干煤棚内煤场（挡墙）。被告辩称应当包括在干煤棚的单价中。经勘查该挡墙的功用是分隔煤的作用，不属于干煤棚本身的建筑部分，被告的抗辩理由不予采信。鉴定结论是195.06万元，予以采信。
4主厂房上的钢料仓。鉴定结论为96.72万元，予以采信，理由同干煤棚内煤场。
5煤粉仓顶设计标高提高一米.被告抗辩称施工单位在接到通知后不涉及大的拆除和安装，但是没有提供相应的证据，不予采信。鉴定结论为11万元，予以采信，
6设备基础混凝土标号由C20该为C25.被告辩称商务报价书中没有注明标号，但是既然是由“C20改为C25”就应当认为属于变更的内容。鉴定结论是0.5143万元，予以采信。
7喷煤主厂房标高45米以上钢结构。鉴定结论是37.0055万元，予以采信，理由同干煤棚内煤场。
8喷煤主厂房多台悬挂吊车。鉴定结论是6.4302万元，予以采信。
9二期接跨用插筋。鉴定结论是3.0802万元，予以采信。被告辩称主厂房南部雨棚、彩板考虑二期接跨，钢电没有施工，应当扣除施工费x元，但是没有提供证据，不予采信。
10干煤棚增加砖砌体及C20钢筋混凝土压顶梁。鉴定结论是2.1212万元，予以采信。
11喷煤主厂房上打孔、埋件、增加轨道。鉴定结论是0.9662万元，予以采信。
（二）在武钢设计院商务报价书中有报价部分。该部分现有较为客观的证据仅有商务报价书显示的价款。按照通常理解武钢设计院这部分报价的依据应当是工程实际费用和应得的利润。武钢设计院在商务报价的基础上下浮10.31%后仍然有利润，按照交易习惯，被告也应当得到10%的利润。
1喷煤主控楼.因为武钢设计院商务报价书是基于建筑面积630平方米报价的，实际是393.53平方米。面积减少62.47%，可以按照比例换算。被告应给付的价款是77.34×62.47%×90%=43.4829万元。
2M1~M6转运站。计算方式为222.64×90%=200.376万元。
3钢结构皮带通廊及氮气调压站。计算方式为894.49×90%=805.041万元。被告辩称皮带通廊的长度有变化，但是安钢证明该部分工程价款没有发生变化，同时被告也没有提供相关证据，对被告的抗辩不予支持。
4球罐基础.计算方式为1.76×90%=1.584万元。
综上，工程价款为x元，已付x.67元，被告应当再付x.33元。
由于被告没有及时给付原告工程款，被告应当给付利息，由于原告没有提供竣工或者之日的证据，利息应从原告起诉之日起计算。即使武钢设计院给付了被告赶工措施费用和材料差价，但是原告未提供增加赶工措施费和钢材价差的证据，故原告的该项请求不予支持。被告没有提供其已经缴纳税款的证据，故不应当扣除税款。被告辩称地基处理是由安钢施工，但是被告没有证明安钢因其处理了地基扣除了武汉设计院或者被告该部分工程款，故被告的抗辩不予支持。
中冶京唐建设有限公司系从二十二冶分立改制而来，依照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的解释》，中冶京唐建设有限公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二款之规定判决如下；
一、被告中国第二十二冶金建设公司于本判决生效十日内给付原告安阳市钢电建筑安装公司工程款x.33元，并从2007年9月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、被告中冶京唐建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告安阳市钢电建筑安装公司其他诉讼请求。
案件受理费x元，原告安阳市钢电建筑安装公司负担x元，被告中国第二十二冶金建设公司负担x元。保全费5000元，由被告中国第二十二冶金建设公司负担，鉴定费x元，原告安阳市钢电建筑安装公司负担x元，被告中国第二十二冶金建设公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。
审判长赵红艳
审判员张国伟
代理审判员魏文联
二0一0年二月一日
书记员华姗
安法网X号
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