上诉人（原审被告）李某甲，男，1959年11月出生，汉族，泥工，住（略）。
上诉人（原审被告）孔某乙，男，1965年农历3月出生，汉族，泥工，住（略）。
上诉人（原审被告）魏某丙，男，1965年农历9月出生，汉族，泥工，住（略）。
上诉人（原审被告）罗某丁，男，1962年农历9月出生，汉族，泥工，住（略）。
上诉人（原审被告）孔某戊，男，1945年农历12月出生，汉族，泥工，住（略）。
上诉人（原审被告）李某己，男，1986年3月出生，汉族，泥工，住（略）。系上诉人李某甲之子。
上述六上诉人的共同委托代理人华善生，江西创兴律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗某庚，男，1958年12月出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）李某辛，男，1970年9出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人黄某某，石城县县志办干部。
上诉人李某甲、孔某乙、魏某丙、罗某丁、孔某戊、李某己因人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省石城县人民法院（2008）石民一（横）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年农历正月19日，被告孔某乙、罗某丁、孔某戊、李某甲四人经协商后约定：参与的泥工组成合伙组织，今后不管谁接到工程，合伙人均可以共同参加劳动，按劳动工时分配报酬，即使后来参与的泥水师傅亦按合伙形式参加劳动、参与分配，即承包款项扣除小工工资后，按出工天数平均分配报酬。2007年农历2月21日，被告李某甲以其名义联系承揽了为被告李某辛建设地圈梁以上的房屋建筑，具体由被告组织房屋的建设，其后被告李某甲先后邀请原告罗某庚、被告孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己参与被告李某辛的房屋建设。原、被告七人商定共同合伙承揽建设李某辛房屋扣除小工工资后，剩余承包款按出工天数平均分配报酬，工伤各自负责。2007年5月14日下午17时许，被告李某辛的妻子等人买了馒头，邀请被告李某甲、孔某乙，小工孔某连、魏某壬、李某癸等人吃馒头。吃完馒头休息时，原告罗某庚爬上二楼的搭架，试图坐在搭架上休息，但不慎坐空，跌落在二楼的楼板上，小工李某癸、被告孔某乙将原告扶至一楼，后将原告送至珠坑乡卫生院治疗，在珠坑卫生院住院一天，花去医药费325元。因原告伤势严重，次日原告被送至石城人民医院住院治疗25天（2007年5月15日至6月9日），花去医疗费x.2元。出院医嘱“门诊随诊”。后原告先后在珠坑乡个体医生孔某柏处、石城县人民医院门诊治疗，花去医疗费685.1元。被告李某辛支付原告医疗费共625元，被告李某甲支付原告医疗费共3000元。2008年6月10日，原告向石城莲乡司法鉴定中心申请进行鉴定，2008年6月12日，石城县X乡司法鉴定中心作出江西石城县X乡法医学司法鉴定中心[2008]石司鉴字第X号伤残鉴定书。鉴定结论为：罗某庚因工致伤，其伤残等级是柒级。因原、被告未能就赔偿问题协商一致，故原告诉至法院并请求：依法判令被告李某甲赔偿原告医药费x.3元、误工费x元、护理费750元、住院伙食补助260元、营养费500元、交通费200元、伤残补助金x元、伤残鉴定费400元，共计x.3元。被告李某辛与被告李某甲承担连带赔偿责任。第二次开庭时，原告将其诉讼请求变更为：依法判令被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己赔偿原告医药费x.3元（已扣除被告李某甲支付的3000元）、交通费204元、误工费x元、护理费750元、住院伙食补助260元、营养费500元、伤残补助金x元、伤残鉴定费400元，共计x元。被告李某辛负连带赔偿责任。庭审中，被告均同意原告将交通费变更为204元，但对原告将医药费x.3元变更为x.3元提出异议，认为原告临时增加5000元继续治疗费的诉请不符合法律规定。
对原告因伤造成的有关损失认定为：医疗费x.3元、误工费9990.05元（25。55元/天×391天）、护理费664.3元（25.55元/天×26天）、交通费200元、住院伙食补助费260元（5元/天×2人×20天40%）、营养费500元、残疾赔偿金x元（4098元/年×391天）、伤残鉴定费400元，合计x.65元，
原审法院认为，原告罗某庚和被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己共七人自愿协商合伙承担建设被告李某辛的房屋，该合伙关系依法成立，合伙人应共享利益、共担风险。现原告因执行合伙事务受伤，造成损失x.65元，被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己依法应承担相应赔偿责任。其中被告李某甲系该幢房屋建设的召集人，负有一定的组织和管理义务，比其它合伙人应适当多承担赔偿责任，酌情确定被告李某甲承担损失的20%，计x.73元。被告孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己五人各负担损失的10%，计6156.86元。被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己相互应承担连带赔偿责任。原告罗某庚作为合伙人对自已造成损害后果也应承担一定责任，且原告在二楼搭架坐下休息时没有谨慎从事，导致坐空后跌落在二楼楼板造成其自身损害，原告主观上存在一定过错，酌定由其自己负担损失的20%，计x.73元。被告李某辛知道或者应当知道原告及被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己无工匠资格，仍将其房屋交给被告李某全等人承担建设，存在选任过失，且双方未明确安全保障责任，本院酌情确定被告李某辛负担损失的10%，计6156.86元。关于原告与被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己曾协商约定“工伤各自负责”的问题，该约定违背了《合同法》的规定，为无效约定，不能免除其赔偿责任。关于原告在第二次开庭时增加5000元继续治疗费的诉讼请求问题，因被告李某甲、李某辛、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己提出异议，且原告增加诉讼请求未在举证期限届满前提出，故对该增加的请求不予审理，原告可依法另行解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第53条、《中华人民共和国民法通则》第30条、第43条、第35条、第106条第3款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款、第10条、第17条第1款、第2款、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条，《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，作出如下判决：一、原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费，合计x.65元，由被告李某甲赔偿20%，计x.73元（扣除其已支付的3000元，还应付9313.73元），被告孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己及李某辛各赔偿10%，即各赔偿6156.86元，被告李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己相互承担连带赔偿责任，原告自已负担20%，计x.73元，前述应付款项限于判决生效后一个月内履行完毕；二、驳回原告罗某庚的其他诉讼请求。案件受理费604元，由原告罗某庚承担122元、被告李某甲承担122元、被告孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己各承担60元，被告李某辛承担60元。
上诉人李某甲、孔某乙、魏某丙、罗某丁、孔某戊、李某己不服该判决提起上诉称，一、罗某庚的诉讼请求已超过诉讼时效。其于2007年5月14日下午因自己不慎跌倒，同年6月9日后治疗出院。期间，上诉人方与其协调，由李某甲一次性支付3000元，罗某庚不再向李某甲要求赔偿，故罗某庚后一直也未向李某甲要求赔偿。至2008年7月28日，罗某庚才向法院主张损害赔偿，已超过了法定的诉讼时效。二、认定被上诉人罗某庚的伤残为七级是错误的。首先[2008]石司鉴定字第X号伤残鉴定仅为罗某庚单方委托；其次，鉴定所依据的事实不充分，科学依据不足，等级明显过高；再者，对鉴定结论应当进行质证，鉴定人员应出庭接受法庭和当事人的质询，并且上诉人对此已明确提出异议，该鉴定不合法。故上诉人要求二审时依法对被上诉人罗某庚的伤残等级重新进行鉴定。三、如前所述李某甲与罗某庚协调，由上诉人李某甲一次性支付3000元，罗某庚不再向上诉人李某甲方要求赔偿，实质上已就损害的赔偿问题达成了调解协议，应查明后确认其效力。四、原判适用法律错误。罗某庚完全知晓危险，仍擅自试图坐在搭架上休息，结果发生伤害事故，完全是其自身的过错导致的，而上诉人对此没有过错。原判回避被上诉人罗某庚的过错，错误认定上诉人具有主要过错，判由上诉人承担70%的主要责任是没有法律依据的。即使按原判的逻辑，上诉人也仅是承担次要责任，而不是主要责任。上诉人认为上诉人对罗某庚依法不承担责任，即使承担责任也仅是道义上的责任。因此，要求撤销原判，依法改判。
被上诉人罗某庚答辩称，一、本人的诉讼请求没有超过诉讼时效。一是本人因无钱医治，被迫于2007年6月9日提前出院。出院后在家卧床养伤3个多月，在此期间，曾委派妻子向李某辛索要赔偿费屡遭拒绝。二是李某甲在本人就医期间是给过3000元，但当时还在就医，不能确定赔偿数额，诉求不明确，不符合起诉条件，无法进行索赔，不可能如李某甲所述不再向其要求赔偿。三是2007年10月底，本人和其妻子还向李某甲要过工钱和医药费，李某甲当时向陈过路借了240元付了工钱，但拒不支付医药费，当时有证人赖罗某在场。二、上诉人称本人的伤残鉴定错误是毫无根据的。本人的鉴定是经合法、正规、具备鉴定资质的鉴定机构作出的，合法有效。原审时，上诉人也未在规定时间提出重新鉴定申请。现上诉人要求重新鉴定，依法应不予支持。三、李某甲等称不承担责任是毫无法律依据的。其实上诉人与本人是是雇佣关系，而不是合伙关系。本人家境贫寒，没有能力承包工程，只有劳动能力做工。李某甲雇佣被上诉人为小工，每天40元，这有证人证明。雇员在劳动中受到侵害，雇主有义务承担主要责任。且李某甲存在没有提供安全设备的过错，故应承担主要责任。即使上诉人与本人是合伙关系，那么房主李某辛也与李某甲等形成事实上雇佣关系，即本人与李某辛也形成雇佣关系，李某辛负有保证雇员人身和财产安全的义务，而李某辛没有提供安全生产条件，导致安全隐患，造成本人摔伤，故应负主要责任。如认定本人与李某全是雇佣关系，则李某甲承担30%的责任，其余上诉人各承担10%的责任，李某辛也负10%的责任，并相互负连带责任。如李某甲与本人是合伙关系，则李某甲作为合伙发起人，负有组织和管理义务，李某辛也负主要责任，即李某甲和李某辛都应负20%的责任，其余上诉人负担10%的责任，并负连带责任。不论何种情况，本人不慎只负10%的责任。
被上诉人李某辛辩称，一、本人依法不承担连带责任。一是本人在珠坑乡X村规划区建房，以承包的方式交由上李某甲等七人建设，罗某庚与李某甲等是合伙关系，与本人则是承包关系。因此，罗某庚的伤害赔偿应由合伙人自行分摊，与本人无关。二是根据最高法院的相关司法解释，发包人承担连带责任的的前提是不知道承包人无资质。而李某甲等称其有资质，本人有理由相信其有资质，登记机关又没有相应公示，所以，本人不知道也没有理由知道李某甲没有继续注册的实际情况。三是本人的代理人与李某甲就脚手架的材料有约定，本人依约提供。罗某庚的伤害不是因为脚手架的折断或松动造成。四是罗某庚对自己的损害有重大过错。罗某庚明知没有资而进入建筑市场，明知李某甲不没资质而与其合伙。五是罗某庚的人身损害不是劳动安全事故，而是罗某己不按操作规程不慎自己摔伤，自己应负主要责任。二、以下事实应重新认定。一是罗某庚的“腰I爆裂骨折脊髓不全性损伤”的症状不符合其有关“在架上提桶垂直滑落”的陈述，因此，罗某庚的损害不是本次事故的结果。理由是：1、工伤认定应由劳动行政机构认定，司法鉴定不具有合法性，不能在一年之后证明“七级伤残”与罗某庚2007年5月14日的损伤有因果关系。2、罗某庚入院时是“腰I爆裂骨折脊髓不全性损伤”治疗20余天，休息一年后仍然是“腰I爆裂骨折脊髓不全性损伤”，这是不可思议的结论。3、《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》从一级到十级的伤残名称中都没有“腰I爆裂骨折脊髓不全性损伤”，可见“腰I爆裂骨折脊髓不全性损伤”是病理名称，而不是“七级伤残”的名称。因此，“七级伤残”的司法鉴定不具有合法性、真实性、关联性。提交合法性、真实性、关联性证据是罗某庚的义务，所以，不存在本人和上诉人未申请鉴定的问题。二是钢板是进口的还是国产的问题。医疗费已报销的部分应当剔除。罗某庚的伤残鉴定不合法，又无“工伤鉴定”，所以其于伤害发生后一年多时间提出赔偿请求已过诉讼时效。所以要求就以上事实重新认定或发回重审。
二审经审理查明：一、查一审2008年12月12日和同年12月16日的庭审笔录记载，被上诉人罗某庚提交的[2008]石司鉴定字第X号伤残鉴定书，已由当事人在庭审时质证，上诉人方及被上诉人李某辛虽然提出异议，但未在法庭指定的时间内提交重新鉴定申请并交纳重新鉴定费用。对此法庭在指定期日时已向当事人释明：逾期未提出重新鉴定申请和交纳鉴定费用的，视为放弃。
二、二审期间，被上诉人李某辛称其本案所涉房屋建三层半，座落在珠坑乡统一规划区内，并以包工不包料的形式发包给李某甲等建设。上诉人与被上诉人罗某庚对此均无异议，故可以认定该事实。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案的赔偿责任问题。定作人对承揽人在完成承揽工作中造成的自身伤害不承担责任，但定作人存在定作、指示或者选任过失的，应承担相应的赔偿责任。合伙人对合伙事务造成的损失应分担责任。根据建筑法的有关规定，除农村农民自建二层以下的自用住房外，建房人应将建设工程交由具有相应资质的建设施工单位承建，没有相应资质的不得承建。本案中，上诉人李某甲等人和被上诉人罗某庚合伙承建被上诉人李某辛的房屋，双方形成了承揽关系。李某甲等人明知自已不是建筑施工单位，无相应建筑施工资质而承揽被上诉人李某辛的房屋建筑工程，对此明显存在过错。同时，建筑施工中应当按照操作规程操作，注意安全，但合伙人之一的罗某庚坐到脚手架上休息，不慎造成摔伤事故，对此承揽方存在较大过错。而被上诉人李某辛在规划区内建设二层以上的房屋，应选任具有相应建设资质的建设施工单位建设，但其选择了无相应建筑资质的个人施工，明显存在选任过错。同时由于李某辛以包工不包料的形式将房屋包给他人承建，故其对建设施工的安全还负有相应的管理、监督、提示等保障和注意义务，而李某辛并未尽到该义务，因此，对本案事故的发生亦负有一定责任。根据双方的过错情况和本案实际，作为承揽方的上诉人李某甲等人及被上诉人罗某庚应承担本案的主要责任，作为定作方的被上诉人李某辛应承担本案的次要责任。原审判决确定李某辛承担10%的责任为轻微责任，与其过错不当，应予纠正，本院酌定由其承担本案28%的赔偿责任，承揽方则承担72%的赔偿责任。据合伙人的过错和责任，以及李某甲为合伙召集人的责任和罗某庚个人执行合伙事务的过错，对承揽方各合伙人应承担的责任又划分为，李某甲承担17%、其余上诉人分别承担7%的赔偿责任，并相互负连带责任，罗某庚自负20%的责任。二、关于罗某庚的伤残等级问题。上诉人对被上诉人罗某庚提交的伤残鉴定虽有异议，但在原审法院指定的期限内未提出申请和交纳鉴定费用，应为放弃异议，故原审判决采信该鉴定结论并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于本案的诉讼时效等问题。被上诉人罗某庚于伤残等级确认后一年内提起侵权损害赔偿的诉求，并未超过法律规定的诉讼时效。上诉人主张李某甲曾与罗某庚达成协议，并付清了协议款3000元。罗某庚对李某甲已付给其3000元无异议，但并不承认双方已达成赔偿协议。关于达成协议的主张，上诉人方并未提供证据证明，其支付给罗某庚3000元的事实也不足以证明该主张的成立。故上诉人以此为由认为被上诉人不得再向其主张权利的抗辩亦不能成立。被上诉人罗某庚虽然对其自负的责任存在异议，被上诉人李某辛虽然对有关事实的认定存在异议，因均未提起上诉，应视其为服从原审的相关判决和相关事实认定。因原审对罗某庚提出继续治疗费的诉请未予审理，根据二审终审的原则，未经一审审理的诉求二审亦不予审理，对此当事人可另行依法主张。原审判决认定事实清楚，法律关系认定正确，但考虑被上诉人李某辛的过错尚不够充分，责任划分欠妥，对此应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第2款之规定，判决如下：
一、维持江西省石城县人民法院（2008）石民一（横）初字第X号民事判决第二项；
二、变更江西省石城县人民法院（2008）石民一（横）初字第X号民事判决第一项为：被上诉人罗某庚的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费，合计x.65元，由被上诉人李某辛赔偿28%，即x.22元（扣除其已赔付的625元，还应赔付x.22元），由上诉人李某甲赔偿17%，计x.67元（扣除其已赔付的3000元，还应赔付7466.67元），上诉人孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己各赔偿7%，即各赔偿4309.81元，上诉人李某甲、孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己之间相互承担连带赔偿责任，被上诉人罗某庚自负20%，计x.7元，前述应赔付给被上诉人罗某庚的款项限于本判决生效后一个月内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费604元、二审案件受费604元，合计1208元，由被上诉人李某辛承担338.24元、被上诉人罗某庚承担241.6元、上诉人李某甲承担205.36元、上诉人孔某乙、孔某戊、魏某丙、罗某丁、李某己各承担84.56元。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员胡碧华
代理审判员郭海平
二○○九年五月十三日
书记员宋玉玲
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