上诉人（原审原告）：罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）。
被上诉人（原审被告）：天津市新闻出版局。住所地：天津市河西区X路X号。
法定代表人：张某某，局长。
被上诉人（原审第三人）：百花文艺出版社。住所地：天津市和平区X路X号康岳大厦。
法定代表人：薛某某，社长。
委托代理人：韩某某，百花文艺出版社总编办公室主任。
上诉人罗某某因与被上诉人天津市新闻出版局、百花文艺出版社侵犯著作权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2006）一中民三初字第X号民事判决，上诉于本院。本院依法由审判员王兵担任审判长与审判员黄耀建、代理审判员李华组成合议庭，进行了审理。因案情简单清楚且罗某某有经济困难，经阅卷和询问有关当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，天津市新闻出版管理局出版大楼管理处系具有独立法人资格的一家物业管理企业。2006年3月10日，管理处收到罗某某的二部小说稿件后，即时转给了收件人百花文艺出版社。百花文艺出版社原审开庭时当庭提交了保存在该社总编办公室的罗某某所著的《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部小说稿件（打印稿）。在这两部小说稿件的末尾分别注明：“本作品著作权归本人所有，如不出版，请按规定将作品退回”。百花文艺出版社收到的所有小说类文学题材的原创作品均由《小说月报》（原创版）编辑部负责审读，并在《小说月报》（原创版）等刊物的目录页上载明“本刊因人力和经费有限，来稿三月未刊用，请自行处理。稿件一律不退。请自留底稿。”
证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经原审法院审核认定。
对上述事实，罗某某主张，2006年2月28日，其通过邮局将自己创作的文艺作品《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》各三十六万字，以包裹形式寄给了百花文艺出版社，要求出版。同时在作品末尾特别要求：如不采用，请将作品返还。2006年5月5日，其再次致函百花文艺出版社，未作任何答复。经天津市邮政局查询：其作品由天津市新闻出版局大楼管理处于2006年3月10日签收领取。天津市新闻出版局擅领不属于自己的作品，其行为违反了《中华人民共和国著作权法》有关规定，构成著作权侵权行为。如果已将作品转交给了百花文艺出版社，而该社不采用其作品，逾期不返还，也是一种著作权侵权行为，故请求判令返还二部文艺作品，并承担逾期返还补偿金21,600元，赔偿因追偿作品损失费3,000元，承担本案诉讼费用。
天津市新闻出版局辩称，其为依法设立的国家行政机关，不承担代出版社收发稿件之责，亦没有实施罗某某所诉称的侵权行为，罗某某之诉讼请求与自己无关，请求法院依法处理。
百花文艺出版社述称，2006年3月10日，收到罗某某的《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部稿件（打印稿），并于当月15日将稿件转交《小说月报》（原创版）编辑部审读。因编辑认为稿件没能达到我社出版水准，未采用。两部稿件现由总编办保管。百花文艺出版社既是图书出版社，又是拥有《小说月报》（原创版）、《散文月刊》等四个期刊的期刊社。其收到的所有小说类文学题材的原创作品均由《小说月报》（原创版）编辑部负责审读。如果决定采用，则由责任编辑负责与作者联系相关事宜。《小说月报》（原创版）目录页登载的声明为：本刊因人力和经费有限，来稿三月未刊用，请自行处理。稿件一律不退。请自留底稿。以上内容是向不确定的作者就投稿事宜做出的“声明”。罗某某主动向我社投稿，应当视为接受了这个条件。罗某某在诉状中称其在作品末尾提出请求，如不采用请将作品返还。对此请求因受我社的“声明”的约束而不发生效力。此外，罗某某向我社投递的稿件是打印稿，不是底稿。因此，退稿与否并不影响他的任何利益。罗某某援引的《出版文字作品报酬规定》第十六条所规定的内容适用的是“书稿”，而“书稿”的定义应当为“著作的底稿”。所以，罗某某投递小说题材期刊稿件的行为不应适用本条规定。综上，其行为不符合《中华人民共和国著作权法》第四十六条和第四十七条所列举的任何一种情形，故不构成侵权，请求法院依法驳回罗某某的诉讼请求，诉讼费用由其承担。
原审法院判决认为，罗某某认为根据国家版权局于1999年4月5日发布的《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定，百花文艺出版社不采用其作品，逾期不返还稿件的行为构成侵权，应当承担赔偿责任的起诉理由不能成立。
《出版文字作品报酬规定》第十六条规定：作者主动向图书出版社投稿，出版社应在6个月内决定是否采用。满6个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的，出版社应按第六条规定的同类作品付酬标准平均值的30%向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。该条规定限定义务的主体是图书出版社，而百花文艺出版社是一家具有出版图书、期刊资格的综合出版机构。百花文艺出版社有权根据自己的实际情况对收到的稿件，按照稿件的性质区别处理。该社在其发行的《小说月报》（原创版）等杂志上刊登对来稿事宜的“声明”并不违反法律的规定。故此，《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定没有适用于本案的余地。罗某某主张该“声明”无效的抗辩理由不能成立。
罗某某虽然在自己的稿件末尾注明“如不出版，请按规定将作品退回”的请求，但是从合同缔结的角度而言，罗某某主动投稿具有要约的性质，百花文艺出版社享有承诺（刊登）和拒绝承诺（不予采用）的权利。该社的“声明”应当视为对来稿的明确拒绝和对来稿作者的答复。罗某某不能以自己“要求退稿的声明”排斥百花文艺出版社享有的拒绝接受要约的权利。
此外，罗某某投寄的是小说类文学题材的作品，百花文艺出版社将书稿转交该社《小说月报》（原创版）编辑部处理并妥善保管，已经尽到了合理的注意义务，不存在侵害罗某某著作权的行为。况且，罗某某保存有两部作品的底稿，故对其另行行使著作权也无任何的影响和损害。两部原稿的归属问题，罗某某可与百花文艺出版社协商解决。罗某某指控的天津市新闻出版局侵权事实不成立，本院不再赘述。
综上所述，天津市新闻出版局和百花文艺出版社的抗辩理由成立，罗某某的诉讼请求没有事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回罗某某的诉讼请求。
原审宣判后，罗某某上诉请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。主要理由：1、上诉人投寄的文艺作品是给百花文艺出版社要求出版，并不是要求在其期刊上发表。原审认定《小说月报》（原创版）有关内容，既没有出示新闻出版管理部门核发的期刊许可证以及工商营业执照，无证据认定他们之间是什么关系，原审的认定于法无据。2、原审判决将与本案无任何关系的《小说月报》（原创版）的所谓约稿启示作为定案依据，是适用法律错误。即使原审查清《小说月报》（原创版）是百花文艺出版社下属职能部门，也不能将与本案无关的职能部门的约定强加给无关人的头上。没有任何法律、行政法规规定，出版社享有不退稿以及权利人不享有要求经济补偿和赔偿的权利。
在本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方争议的主要问题是：百花文艺出版社是否应当返还两部作品的稿件以及是否应当根据《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定，给予作者经济补偿。
经本院审理查明：原审法院认定的事实属实。
另查明：罗某某曾将《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部作品邮寄给长江文艺出版社，在未答复是否采用的同时，又将该两部作品邮寄百花文艺出版社。罗某某为本次诉讼支付的差旅费等约2,000元。
本院认为，作者向出版社投稿，出版社在未采用时，作者要求返还作品稿件，出版社应予返还。本案中，罗某某将自己创作的两部作品稿件通过邮寄方式向百花文艺出版社投稿，并在两部小说稿件的末尾分别注明“本作品著作权归本人所有，如不出版，请按规定将作品退回”的要求，是行使自己对作品稿件的著作权，故其要求返还作品稿件的诉讼请求，本院予以支持。百花文艺出版社虽抗辩其在《小说月报》(原创版)中已经声明“稿件一律不退”，但因《小说月报》(原创版)是独立期刊，其在《小说月报》(原创版)中的“明示”不能对抗向百花文艺出版社投稿的不特定作者。但为维护出版机构和作者的合法权益，平衡当事人的权利义务，对作者适用《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定予以补偿，应当理解适用于“一稿一投”的情况。鉴于罗某某同时将本案作品稿件向长江文艺出版社投稿，有“一稿多投”的事实，故罗某某提出按照《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定补偿30%稿酬的请求，本院不予支持。但罗某某为返还两部作品稿件的合理诉讼支出应得到补偿，。本院综合考虑罗某某的诉讼支出等因素，酌情确定补偿数额
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。对上诉人罗某某合理的补偿要求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第（3）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2006）一中民三初字第X号民事判决；
二、本判决生效后十日内，百花文艺出版社返还罗某某《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部作品稿件；
三、本判决生效后十日内，百花文艺出版社补偿罗某某3,000元。
四、驳回罗某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费994元，由罗某某负担494元，百花文艺出版社负担500元；二审案件受理费696元，由罗某某负担294元，百花文艺出版社负担400元。
本判决为终审判决。
审判长王兵
审判员黄耀建
代理审判员李华
二〇〇七年七月二十四日
书记员张胜
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