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李某某与河南永鑫建筑有限公司、郑州人友置业有限公司建设工程合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2007)豫法民再字第75号

申请再审人(一审被告):郑州人友置业有限公司。住所地:郑州市X路X号院X号。

法定代表人:刘某某,该公司董事长。

委托代理人:叶树华,河南仟问律师事务所律师。

申请再审人(一审被告、二审上诉人):河南永鑫建筑有限公司。住所地:河南省汤阴县X路东段。

法定代表人:秦某某,该公司董事长。

委托代理人:叶树华,河南仟问律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人):李某某,男,汉族,X年X月X日出生,住(略)。

委托代理人:王某某,男,汉族,X年X月X日出生,住(略),建筑工程师。

李某某与河南永鑫建筑有限公司(简称永鑫公司)、郑州人友置业有限公司(简称人友公司)建设工程合同纠纷一案,郑州市中级人民法院于2003年10月21日作出(2003)郑民二初字第X号民事判决,李某某不服,向本院提起上诉。本院于2004年4月6日作出(2004)豫法民一终字第X号民事裁定,发回重审。郑州市中级人民法院于2006年3月23日作出(2004)郑民二初字第X号民事判决,李某某、永鑫公司不服,向本院提起上诉。本院于2006年10月13日作出(2006)豫法民一终字第X号民事判决,永鑫公司、人友公司不服,向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案,永鑫公司和人友公司的委托代理人叶树华,李某某及其委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

郑州市中级人民法院一审查明,2001年11月21日,永鑫公司(原河南省汤阴县建筑安装工程公司)与人友公司签订建设工程施工合同,约定,由永鑫公司承建人友公司开发的建达花园工程一期工程1#至15#楼,合同工期为2001年11月25日至2002年8月25日,工程质量标准为优良工程,合同价款为1681.89万元,人友公司在工地代表是陈玉印等。双方于同日又签订工程质量保修书,约定,承包人向发包人支付工程质量保修金x元。永鑫公司于2001年11月1日任命李某某为建达花园二工区(9#、13#、14#、15#)工程的项目经理,全面负责:质量、文明、安全施工、人员组织、材料购进、工程结算等一切事务。李某某对9#、13#、14#、15#楼组织施工。2002年11月,李某某承建的上述X栋楼竣工交付使用。

李某某2003年1月23日给永鑫公司出具一份证明,内容为:建达花园9#、13#、14#、15#楼工程款已付清(注:变更和保修款未付)。

一审期间根据李某某的申请,郑州市中级人民法院对李某某承建的X栋楼的工程造价鉴定为x.65元。

永鑫公司、人友公司主张双方已经办理建设工程造价决算并已结清工程款。一审法院要求其提供相关证据,永鑫公司、人友公司没有提供。

李某某自2001年1月9日至2002年12月23日向永鑫公司借款合计x.27元。有李某某出具借款单,在借款单审批人栏内签名的为张运山和陈玉印。

李某某自2002年5月16日至2002年12月23日出具六份付款报告,每份报告均记载:建达花园二工区X、14#、15#、9#楼应付工程款项目和金额、应扣项目和金额、实付金额。上述付款报告由李某某出具,项目部张运山签名。

张运山向李某某出具收到水泥款和涂料保证金的收条。

包括本案工程在内的建达小区X栋楼,塑钢门窗、防撬门及铁艺栏杆的制作、安装,永鑫公司分别与洛阳神农实业有限公司、郑州市二七区盼盼防撬门销售服务部、河南红白蓝装饰工程有限公司签订协议,由以上三个单位分别制作安装。

郑州市中级人民法院一审认为,永鑫公司与人友公司于2001年11月21日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示,内容合法,应属有效。根据永鑫公司向李某某出具的任命书,李某某为9#、13#、14#、15#楼的项目经理,负责施工、质量、材料购进以及工程结算。李某某对上述工程组织施工,与永鑫公司之间形成内部承包关系,现工程已经竣工并交付使用,永鑫公司、人友公司均称双方已办理工程款结算。因此,李某某享有对其施工工程的工程款结算的权利。关于李某某与永鑫公司之间是否结清工程款,李某某主张永鑫公司没有全部清偿工程款。永鑫公司提供李某某出具的借款单,并主张依据李某某于2003年1月23日证明,双方之间的工程款已付清,尚欠工程变更款和保修款未付。李某某于2003年1月23日出具的证明为其本人书写。当时,双方未对施工工程进行核算。在诉讼期间鉴定部门对工程造价进行鉴定,造价为x.65元。该造价高于一审法院已查明永鑫公司支付给李某某的款项。但是,鉴于李某某在该证明中只是表示其他款项已付清,尚欠工程变更和保修款未付。因此,永鑫公司只需向李某某支付工程变更款x.07元。李某某主张永鑫公司支付其他款项的理由不能成立,不予支持。根据合同相对性的原则以及人友公司与永鑫公司之间已结算工程款。因此,李某某主张人友公司对上述款项承担清偿责任和对工程享有优先受偿权的理由不能成立,不予支持。一审判决:1、永鑫公司于判决生效后十日内支付给李某某变更工程款x.07元,并支付自2002年12月1日起至判决付款之日止的利息(按照同期中国人民银行逾期付款贷款利率计算)。2、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费x元,鉴定费x元,合计x元,由李某某负担x元,永鑫公司负担3000元。

李某某不服,上诉称:1、永鑫公司与李某某之间是转包关系。2、永鑫公司和人友公司仍欠李某某工程款本金x.45元及利息。李某某出具的工程款已经结清的证明没有客观事实依据。一审鉴定书及补充鉴定书是确认本案造价金额的依据。3、李某某是本案的实际施工人,一审判决人友公司不承担责任是错误的。请求二审法院查明事实,依法改判。

永鑫公司不服,上诉并答辩称:1、李某某与永鑫公司之间是内部管理关系。2、一审认定本案工程造价为x.65元与事实不符,李某某建筑队没有资质,造价应为x.93元。3、造价鉴定中未包含外包工程款、供应材料款,应从支付工程款中减去上述款项。变更工程计款x.98元一审未考虑。4、李某某在原审中多次自认本案所涉工程款的代付水泥款、供应材料款、外包工程款造价共计x.98元。一审认定李某某已经收到的工程进度款错误,鉴定结论不当,采用证据违法,应予改判。

李某某针对永鑫公司的上诉理由答辩称,1、李某某本人具有“工民建叁级”资质证书,在施工中被永鑫公司任命为本案工程项目经理,工程款应为x.65元。2、鉴定已将外包工程款、供应材料款予以列明,没有漏算,工程款应以一审鉴定为准。

人友公司答辩与永鑫公司一致。

本院二审另查明,1、李某某于2003年4月3日向郑州市中级人民法院提交的起诉书及2003年11月24日提交的上诉状称,建达小区X#、13#、14#、15#楼据实结算价款为x.03元,已支付工程进度款、代付材料款、外包工程款等计x.19元。2、2003年3月30日,受李某某委托,中国建设银行郑州铁路专业分行职员杨霞编制了《建设工程结算书》,其中表述建达小区X#、13#、14#、15#楼支付工程进度款为x.30元,代付水泥款x元,供应材料款x.31元,施工水电费x.56元,外包工程造价x.02元。

本院二审认为,1、永鑫公司与人友公司签订的建设工程施工合同,应为有效合同,永鑫公司与人友公司之间构成合法的承、发包关系。

李某某为建达花园其中X栋楼施工中,永鑫公司参与了部分施工材料的供应,另对楼内的塑钢门窗、防盗门、铁艺栏杆安装制作独立对外签订了合同;永鑫公司与人友公司派驻的工地代表参与了李某某施工工程的监管;在工程施工结束后,李某某直接向人友公司交接了X栋楼的钥匙和施工全套资料。因此,李某某作为工程的实际施工人,有权利向永鑫公司和人友公司主张拖欠的工程款。永鑫公司和人友公司有义务共同清偿拖欠李某某的工程款项。

2、关于李某某于2003年1月23日向永鑫公司出具“工程款已经付清”证明的效力问题。本院二审认为,建设工程施工价款的结算程序复杂,条件要求严格。在2003年1月23日前,双方未进行核算,工程款金额也没有确定。除该证明外,无其他证据证实永鑫公司已经全部支付了李某某所施工工程的款项。故李某某于2003年1月23日向永鑫公司出具的证明事出有因,单凭该证明尚不足以说明本案争议的工程款是否已经结清的事实。李某某在此证明出具后的三个月,于2003年4月23日,向郑州市中级人民法院提起诉讼,虽然没有针对该证明提出撤销之诉,但其明确主张应支付270万元的工程款及利息。该诉讼请求表明,李某某并不认可工程款已经结清的事实,所以该诉讼请求包含着针对该证明的撤销之诉。永鑫公司关于李某某没有提出异议并申请撤销,应视为工程款已清的理由与事实不符,不能成立。

3、关于工程价款总额应如何计算的问题。本院二审认为,首先,一审鉴定及补充鉴定对工程总造价已予确认,永鑫公司对该数额提出的异议不能成立,鉴定结论应是确认本案工程总造价金额的依据。李某某的施工队不具备相应的施工资质,加上李某某自购涂料x.20元,李某某施工工程的总造价应为x.13元。

其次,关于永鑫公司称鉴定结论未扣减9#、13#、14#、15#楼的塑钢门窗、铁艺、防盗门等外包工程的问题,本院二审认为,鉴定报告显示,永鑫公司未向鉴定机关提供其主张与外单位签订施工合同的证据,故鉴定中没有将该部分单独列为鉴定项目。鉴定中将该外包项目在“建达小区扣甲方供应材料表”中予以列明,分开计算,作为永鑫公司供应材料项予以扣除并未漏算,方法合理,应予采信。所以永鑫公司称外包工程在鉴定中未扣减的理由无事实依据,不予采信。

最后,关于永鑫公司主张还有大量的水泥、钢材系其供货,并提供有供货发票的问题。本院二审认为,李某某在施工期间购买了相应的施工材料,有材料供应商出具的购买证明佐证。永鑫公司的建设包括整个小区,其所举证的发票没有李某某的签字,不能说明为李某某的工程所用。且在工程施工期间,永鑫公司实际收取了各工区购料发票,作为支付进度款依据。故永鑫公司据以其持有的材料发票为证,主张还向李某某供应施工材料的理由,缺乏相应依据,不予支持。

综上所述,李某某施工工程总造价应为x.13元,扣减永鑫公司供应材料款x.31元、外包工程款x.13元、代付水泥款x元、已付款x.30,税金x.89元,永鑫公司仍拖欠李某某工程款项x.5元。另李某某给付永鑫公司驻工地代表张运山涂料担保金x元,应予退还。

判决:1、维持郑州市中级人民法院(2004)郑民二初字第X号民事判决第二项,即驳回李某某的其他诉讼请求。2、变更郑州市中级人民法院(2004)郑民二初字第X号民事判决第一项为:永鑫公司和郑州人友公司于判决生效后十日内支付给李某某工程款项共计x.5元,并支付自2002年12月1日起至判决确定的给付之日止的利息(按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算)。一、二审案件受理费各x元,由李某某各负担x元,永鑫公司各负担5000元。人友公司各负担5000元。鉴定费x元,李某某负担x元永鑫公司负担x元。

人友公司不服,申请再审称,1、二审判决申请人和永鑫公司共同支付工程款,混淆了两个不同的法律关系。2、二审违背客观事实,采用李某某虚假陈述及错误的鉴定结论作出判决。(1)永鑫公司先后向李某某支付现金529万元,均有李某某亲笔签名的收条,二审判决仅认定386万元错误。(2)李某某多次自认有129万元的外包工程,但二审仅认定外包工程为x.13元没有事实依据。(3)二审判决违背基本事实,明显偏袒一方。一审鉴定适用变造的证据,鉴定没有原件,且没有证据证明通知提供证据,二审仍以鉴定为依据,驳夺了申请人提供证据的权利。(4)鉴定书认定施工水、电费x.26元应从工程款中扣除,但二审未作处理。(5)对李某某提供的涂料保证金的证据根本未经质证。3、二审程序违法,判决超出当事人诉讼请求。⑴李某某并未请求撤销“工程款已清”的证明,但二审却认为李某某的起诉包含该请求,并实质上撤销了该证明。⑵李某某请求的银行利息计算至2004年6月10日,但二审判决计算至实际付款之日。综上所述,请求撤销二审判决,重新作出公正的判决。

永鑫公司不服,向本院申请再审的理由除与人友公司相同外认为,1、我公司提供给李某某1779.5吨水泥,还提供了供应钢材、红砖等凭证,二审仅认定材料款x.31元与本案证据相违背。2、本案涂料保证金应为x元,二审认定为x元错误。请求再审纠正,维护申请人合法权益。

李某某辩称,1、李某某作为实际施工人,依法有向二申请人主张工程款的权利,其应当共同清偿拖欠工程款。2、二审判决符合事实和法律规定,应当依法维持。3、“工程款已经付清”的证明,是在被胁迫情况下所写。三个月后李某某即向郑州市中级人民法院起诉请求二申请人支付拖欠工程款本息,这一诉讼行为本身就包括了针对该证明的撤销之诉,故二审判决并未超出请求范围。申请人的申请没有事实和法律依据,其理由不能成立;二审判决程序合法,符合客观事实,应予维持。

经各方当事人确认,本案争议焦点确定为:1、本院二审是否超出李某某一审诉讼请求进行判决;2、李某某出具的工程款已结清的证明条是否具有法律效力。永鑫公司应支付给李某某剩余工程款是多少;3、人友公司是否应当与永鑫公司共同承担本案拖欠工程款的清偿责任。

本院再审查明事实除与一、二审认定事实一致外,另查明:

1、本案李某某给永鑫公司共出具20张现金收条,总金额为x.27元;其中永鑫公司从2002年5月16日(一个付款报告李某某出具三张收条)至2002年12月23日的6份付款报告中,扣除材料费、安装费、部分水电费和借款等共计x.37元。以上20张现金收条总金额减去扣款金额后,永鑫公司实际支付给李某某现金为x.9元。二审认定x.30元比永鑫公司实际支付现金多出x.4元。

2、关于双方争议的塑钢门窗、防盗门、铁艺栏杆是否外包工程的问题。李某某与永鑫公司于2002年12月23日双方签字认可的材料清单中将该三项材料作为永鑫公司供应材料。一审鉴定单位认为没有对外签订工程施工合同的证据,将该笔材料按永鑫公司供应材料计算为x.13元,二审据此从永鑫公司应支付李某某工程款中扣除了该笔材料费用。申请人认为二审仅扣除该三项工程的材料费,而没有扣除基于该三项材料的其他取费错误。

针对申请人该申请理由,经征求各方当事人意见,各方均同意本院另行委托有关部门“将进入工程造价取费的,并非李某某施工安装的塑钢门窗、防盗门、铁艺栏杆三项工程款从工程总造价中分离出来并计算出该部分工程款。”经本院司法技术处委托河南省科建工程造价咨询有限公司从一审鉴定资料中对该部分工程款计算,结论为:以上三项工程款,如按二类取费为x.21元,如按四类以下取费为x.05元。

3、人友公司和永鑫公司本院再审中再次提出一审曾提交的“对工程造价鉴定书的异议”(简称“异议书”),认为本案一审鉴定多计算了工程款。

经查,该“异议书”于2005年1月21日已向一审提出,并经郑州市建设工程造价管理办公室进行了补充鉴定,对人友公司和永鑫公司提出的异议进行了核对,出具了“补充说明”。该“补充说明”已经一审庭审质证。

4、本案一审鉴定施工水电费共计x.26元,李某某提交了12份由人友公司驻工地代表陈玉印签字、其中有7份由双方签字的“二工区用水、电量及金额”清单复印件,金额共计x.54元。原审质证中,李某某认为该清单就是支付水电费的证据,称水电费已付清。永鑫公司及人友公司认为该复印件不显示付款,不能证明水电费已付。经查,从本案李某某提交的证据中,有三笔显示已扣水电费共计9173.48元:一是李某某提交的2002年12月23日由永鑫公司驻工地代表张运山签字的付款报告中显示两笔扣水电费6918.72元记载,二是李某某提交的永鑫公司驻工地代表张运山2002年12月27日出具的扣水电费2254.76元证明。

5、关于本案涂料担保金问题。

原审中,李某某提交了由永鑫公司驻工地代表张运山出具的金额为大写“壹拾万零玖佰捌拾零元整”的涂料担保金收条。永鑫公司提供了张运山出具的系误写形成的证明,认为涂料担保金应为x元。李某某不予认可。

6、本院再审中,永鑫公司提供了和李某某于2002年11月15日、18日签订的施工合同称,原一、二审中一直未找到保管该合同的工作人员,故再审才提交,应作为新证据采用,并作为与李某某进行工程款决算的依据。李某某不予认可。

永鑫公司一审庭审中称,本案工程施工管理只是交给李某某负责,没有签订合同。

7、关于永鑫公司申请称供给李某某1779.5吨水泥及部分钢材、红砖的问题。

经查,永鑫公司一审提交了2002年1月6日至6月28日李某喜林收料员郝宝林签字的52笔水泥收据,总计1779.5吨。以上供料单均标注“新乡”、“二工区”、“9#楼”、“13#—15#楼”字样。一审永鑫公司提供的4045吨水泥发票中,并未显示有购新乡的水泥发票;且本案经双方签字认可的永鑫公司供应材料清单中,并没有水泥、钢材及红砖的供料记载。

李某某一审提供了2002年1月8日至12月23日,由永鑫公司驻工地代表张运山出具的12张水泥款收到条共计x元。该金额与二审认定的由永鑫公司代付水泥款x元金额完全相同。李某某称:该水泥款已付给永鑫公司,二审认定永鑫公司代李某某付水泥款x元错误。

8、关于永鑫公司认为一审鉴定没有通知永鑫公司提供鉴定材料,剥夺了永鑫公司提供证据的权利的问题。

经查,郑州市中级人民法院一审于2004年9月17日,由各方参加,对李某某提供的鉴定材料进行质证的笔录中,永鑫公司代理人称:“…永鑫公司不是申请人,无提供鉴定资料的义务,只有永鑫公司反驳鉴定材料时,才有义务提供相关证据,…”。一审承办人再次告知双方在2004年10月1日前提供案件的有关证据及鉴定材料。

2004年12月17日,郑州市建设工程造价管理办公室鉴定书中载明:“…在鉴定过程中我办又多次通知永鑫公司与人友公司提供建达花园X号、13至X号楼的相关资料,但至今未见双方提供相关资料…2004年11月17日我办又书面通知三方补充相关资料并说明情况,至今永鑫公司和人友公司均未提供相关资料。”

9、一审庭审中,李某某和永鑫公司对李某某并非永鑫公司工作人员的事实均予认可。

本院再审认为,1、本案工程由人友公司发包给永鑫公司后,永鑫公司又转包给不具有建筑资质的李某某施工队施工。客观上李某某履行了人友公司与永鑫公司合同约定的义务,且在工程竣工验收合格后,李某某已经将本案工程直接交付给发包人人友公司,故李某某与人友公司形成事实上的权利义务关系。根据权利义务对等原则,李某某作为实际施工人有权向人友公司和永鑫公司主张权利。虽然人友公司申请称与永鑫公司结清了工程款,但至今人友公司和永鑫公司均未就该主张提供工程决算的证据。故人友公司和永鑫公司负有共同清偿本案工程欠款本息的责任。人友公司关于二审判决其与永鑫公司共同支付工程款,混淆了两个不同的法律关系的申请理由不能成立。

2、永鑫公司在李某某施工过程中,以借款形式支付李某某施工进度款x.27元,其中6份付款报告扣除材料费、安装费、部分水电费和借款等x.37元。以上6份付款报告详细标明了应扣款项及实付金额,且原审已经庭审质证,应予认定。二审认定永鑫公司支付李某某现金x.30元比永鑫公司实际支付现金x.9元多出x.4元。因李某某未申请再审,本院再审不予处理。故永鑫公司关于二审少认定其支付李某某现金总额的理由不能成立。

3、本案塑钢门窗、防盗门、铁艺栏杆三项工程,系永鑫公司与神农公司、盼盼服务部、红白兰公司签订了制作、销售、安装合同,双方合同中定量定价,包工包料。一审鉴定部门认为该三项工程不存在肢解对外发包施工的证据,双方也签字认可为供应材料并计入永鑫公司供应材料清单中,双方当时也并不认为该三项工程材料的供应系肢解对外发包施工的工程,故作为永鑫公司供应材料计入甲供材清单。该三项工程材料的供应与其他材料供应的不同点在于,永鑫公司在供应给李某某时已是成品材料(如制作好的塑钢门窗和防盗门)需要安装,但制作安装的费用与材料本身价款已按面积(塑钢门窗)、规格(防盗门、铁艺栏杆)、数量(防盗门)和重量(铁艺栏杆)定量定价从应付给李某某工程进度款中扣除并支付给了三个单位。包含在本案X幢楼中的该三项材料款共计x.13元,已包括在永鑫公司供应给李某某的x.79元材料中。故该三项材料并非对外肢解分包施工工程,一审鉴定将其与永鑫公司其它供应材料一起从总工程款中扣除符合本案事实,不存在扣除该三项材料费用后再扣除其他费用的事实。故二申请人认为塑钢门窗、防盗门、铁艺栏杆系外包工程,二审仅扣除材料款x.13元错误的申请理由缺乏事实依据,不能成立。

4、一审鉴定过程中,经郑州市中级人民法院两次通知及鉴定单位两次通知三方提供工程鉴定资料,永鑫公司代理人认为没有提供鉴定资料的义务,拒绝提供相关资料,是其自己放弃提供鉴定材料的权利,人民法院及鉴定单位并没有驳夺其提供证据的权利。

初步鉴定意见稿作出后,一审法院组织本案各方当事人及鉴定部门就工程量部分进行了质询和质证。鉴定部门根据双方提出的异议对工程量部分进行了核减,人友公司和永鑫公司虽仍然对工程量存在异议,但未提供充分证据否定该鉴定中工程量的鉴定结论。故人友公司和永鑫公司关于一审鉴定没有通知提供鉴定材料,剥夺了提供证据的权利,鉴定结论不能作为判决依据的申请理由不能成立。

5、本案施工水电费经一审鉴定为x.26元,李某某虽然称已经支付,但从本案李某某原审提交的证据中显示仅扣除9173.48元,其他水电费无相关证据证明已经支付。故剩余x.78元未支付的水电费应从工程款中扣除。

人友公司及永鑫公司关于施工水电费应从工程款中扣除的申请理由部分成立。

6、关于涂料担保金问题。永鑫公司驻工地代表张运山给李某某出具的收条上金额为大写,足以证明张运山对出具该欠条的重视。永鑫公司提交的由张运山出具系误写的证明,不能否定张运山给李某某出具的收条的效力。故永鑫公司关于涂料担保金认定错误的理由不能成立。

7、本案经双方签字认可的供应材料清单中并没有水泥、钢材、红砖供料记载。故人友公司和永鑫公司关于还供应李某某1779.5吨水泥和钢材、红砖,价款应从工程款中予以扣除的申请理由没有事实依据,不能成立。

8、本案虽然李某某于2003年1月23日给永鑫公司出具了“工程款已付清”的证明,但永鑫公司并未提供在此之前与李某某就本案四幢楼进行决算的证据;虽然李某某主张“证明”系胁迫出具未能提供出其他证据,但李某某于3个月后,即以人友公司和永鑫公司作为被告主张本案拖欠工程款,该主张本身即旨在否定其出具证明的效力,同时请求法院判令二申请人支付拖欠的工程款。故二审认为李某某的诉讼包含了对该“证明”的撤销之诉符合本案事实。

建筑工程决算程序复杂,资料繁多,要求严格。李某某出具该证明时,工程款总金额及剩余未支付金额应是多少双方并没有结算,且诉讼至今也还没有达成一致意见。故该“证明”的证据效力缺乏事实基础,本案建筑工程仅凭该“证明”尚不足以证实工程已决算及款已付清的事实。二审对该“证明”作为永鑫公司提交的证据审查,符合法律规定。故人友公司和永鑫公司关于二审判决认为李某某的起诉包含撤销“工程款已清”证明,并实质上撤销该证明,超出了李某某诉讼请求,程序违法的申请理由不能成立。

9、本案工程竣工验收合格由李某某交付人友公司后,下余工程款二申请人至今一直未支付给李某某,应当依法支付占用剩余工程款期间的法定孳息。本院二审判决二申请人支付工程款利息的时间是正确的。故二申请人关于二审超出李某某利息诉讼请求判决利息的申请理由不能成立。

10、本案永鑫公司与李某某签订的施工合同不属新证据,本院依法不予采信。

综上所述,本院二审并未超出李某某一审诉讼请求进行判决;李某某出具的“工程款已清”的证明条缺乏事实基础,二审不予认定其证据效力正确;永鑫公司应支付给李某某剩余工程款为二审判决工程款x.5元减去再审查明的水电费x.78元应为x.72元;人友公司应当与永鑫公司共同承担本案拖欠李某某工程款本息的清偿责任。二审少认定永鑫公司支付给李某某现金及认定永鑫公司代付水泥款问题,因李某某没有申请再审,本院不予处理。

人友公司和永鑫公司部分申请理由成立,应予支持;二审未扣除李某某未支付的水电费x.78元不妥,应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项、第一百八十六条之规定,判决如下:

一、维持本院(2006)豫法民一终字第X号民事判决第一项;

二、变更本院(2006)豫法民一终字第X号民事判决第二项为:郑州人友置业有限公司与河南永鑫建筑有限公司于本判决生效后十日内支付给李某某工程款x.72元及利息(自2002年12月1日起至款付清之日止,按照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各x元,李某某各承担x元,郑州人友置业有限公司与河南永鑫建筑有限公司各共同承担x元。一审鉴定费x元,李某某承担x元,郑州人友置业有限公司与河南永鑫建筑有限公司共同承担x元。再审鉴定费x元,由郑州人友置业有限公司与河南永鑫建筑有限公司共同承担。

本判决为终审判决。

审判长吕达

审判员张森

代理审判员张艾华

二OO九年二月二十七日

书记员王某(代)



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