最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六一某九號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第
六九九號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第七一某
一、八八００號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於販賣第一某毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即販賣第一某毒品、第二級毒品予謝沐群部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一某毒品海洛因、
第二級毒品安非他命之犯意，使用門號（略）
000之行動電話作為聯絡工具，自稱「錢錢」，與謝沐群所使
用之（略）門號行動電話通話洽談販賣毒品事宜
，而於民國九十五年九月二十六日晚上十時三十四分許至二十七日上
午零時三十五分許之期間，在謝沐群嘉義市○○街六十六號住處，一某販
賣不詳重量之第一某毒品海洛因、第二級毒品安非他命予謝沐群，並取得
第一某毒品海洛因新臺幣（下同）二千元、第二級毒品安非他命一某元之
交易對價等情。因而撤銷第一某關於販賣第一某毒品部分之判決，改判依
想像競合犯規定，從一某論上訴人以販賣第一某毒品罪，處有期徒刑十五
年，併諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法
應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經
調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬
於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究
明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人謝沐群於警詢時陳稱
伊向上訴人購買二次（毒品），一某是購買海洛因，一某是購買安非他命
，時間是九十五年九月二十六日晚上約十、十一某及九十五年九月二十九
日晚上約九、十時左右，都是上訴人送到伊住處給伊，第一某是買二千元
海洛因，第二次是買一某元的安非他命（見（略）號警卷第十三頁）
等語；於檢察官偵查時亦稱向綽號「錢錢」之上訴人第一某買二千元海洛
因，第二次買一某元安非他命（見七一某一某偵卷第六六頁）。如果無訛
，上訴人似分二次，並非一某同時販賣海洛因及安非他命予謝沐群。然謝
沐群於第一某審理時具結證稱不認識上訴人，是向「糖糖」買了一某毒品
就被抓，又稱打電話是買二樣，但只拿到海洛因，沒有拿到安非他命，先
付錢才拿到毒品等語（見一某卷第一某０、一某、一某八頁）。其所為
前後之證述不盡一某，已有矛盾，且上訴人究竟一某販賣海洛因及安非他
命予謝沐群，抑先後二次分別販賣販賣安非他命之一某元價金，是否已
收取尚有未明，有待釐清，原判決既說明謝沐群在警詢中之陳述，具有
證據能力，而與其在第一某偵、審中之證述，同採為認定上訴人一某同時
販賣海洛因及安非他命予謝沐群之依據，然對前開相矛盾之證據（證詞）
，未為取捨之論述說明，復未敘明憑以認定上訴人實際上已取得販賣安非
他命價金（一某元）之理由，遽依毒品危害防制條例第十九條第一某規定
，予以宣告沒收，其審理猶有未盡，並有理由不備、理由矛盾及適用法則
不當之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認此部
分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即上訴人販賣第二級毒品十三罪及轉讓第二級毒品十八罪
部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上
之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推
理作用，認定上訴人有其事實欄所載之轉讓及販賣安非他命之犯行，因而
撤銷第一某關於轉讓第二級毒品罪部分之判決，改判仍論上訴人犯轉讓第
二級毒品十八罪，各處有期徒刑八月，均減為有期徒刑四月，併宣告適當
之從刑；並維持第一某論上訴人犯販賣第二級毒品共十三罪（二罪、十罪
、一某），各處有期徒刑八年，併宣告適當之從刑等部分之判決（原判決
維持第一某諭知上訴人其餘被訴販賣安非他命與唐宇弘八次，及自九十五
年七月起，在嘉義縣水上鄉柳子林7-11商店前，販賣一某元安非他命與廖
柏菖均無罪部分，未上訴已確定），已詳細說明其所憑之證據及認定之理
由，且對於上訴人否認部分販賣安非他命之犯行所辯各節，如何不足採，
均詳加說明指駁。俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決
關於此部分並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：（一）、上訴人與
欣怡係男女朋友，同財共居，關係密切，平日以上訴人名義購買毒品後
共同施用，雖欣怡未交付財物予上訴人購買毒品，但平時二人財物共通
，能否逕謂無共同出資，驟然科以「轉讓」之重刑再者，二人共同施用
，是否已達支配持有毒品狀態之轉換亦非無疑。原判決逕以之為論處上
訴人轉讓第二級毒品罪刑之判決基礎，顯有理由不備之違法。（二）、原
判決關於認定上訴人販賣安非他命予廖柏菖部分，有事實與理由矛盾之違
誤。（三）、原判決認定上訴人自九十五年七月間某日起至九月五日止，
販賣安非他命予蔡喬任十次，並謂蔡喬任係以撥打（略）、（略）
00號行動電話與上
訴人聯絡購買毒品事宜。但卷附通訊資料顯示二人僅於九十五年八月
五日、八月十日、八月二十七日有三通聯絡電話，足見原判決有理由不備
、理由矛盾之違背法令情形。（四）、證人熊啟川於警詢、檢察官偵訊中
稱買一某毒品（安非他命），但於第一某審理時卻稱買二次；且於偵查中
稱係其友人僅有五百元，伊幫出五百元，合一某元購買，但於第一某審理
時卻稱為改善其脖子不舒服出資五百元與友人合買等語。其證詞反覆，顯
不得採為論罪之基礎，原判決逕以其瑕疵之證詞，或九十五年九月二十九
日之一某內容不明確之通聯電話，認上訴人有販賣安非他命之犯行，顯然
違背證據法則等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無
之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背
經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上
訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白及證人欣怡之證述，扣案之安非
他命六包，並卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、財團
法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十六年三月二日高醫附科字第
（略）號函暨檢驗報告等證據調查之結果，為綜合判斷，認上訴人有
原判決事實五所載轉讓十八次安非他命予欣怡之犯行，並於理由乙、之
二敘明上訴人及欣怡俱稱安非他命係上訴人向他人取得，再無償拿與
欣怡施用，其間欣怡並未付出任何代價等語，指明上訴人係將所支配占
有之毒品，無償移轉與欣怡持有施用，而上訴人該認可之支配持有狀態
之變換，即該當「轉讓」之要件，應成立轉讓罪。所為論斷並非無據，難
認有理由不備之情形；上訴意旨（一）就原判決論述明白之事項，任意指
摘違法，核非上訴第三審之適法理由。至原判決認定上訴人有其事實欄二
所載販賣二次安非他命予廖柏菖之犯行，並以上訴人被訴自九十五年七月
起另一某販賣安非他命予廖柏菖之犯罪，不能證明，而維持第一某有關諭
知該部分無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，已敘明其依憑
之證據及理由，核無事實認定與理由矛盾之情形。上訴意旨（二）空言指
摘原判決有事實認定與理由矛盾之違誤，亦非適法上訴第三審之理由；又
原判決認定上訴人自九十五年七月間某日起至九月五日止，販賣安非他命
予蔡喬任十次，係以蔡喬任之證詞為主要證據，而以卷附通訊監察上訴人
持用之（略）、（略）號行動電話之通聯
紀錄為補強證明，擔保蔡喬任證言之真實性，至通訊監察之電話監聽
並非分秒無間斷遺漏，原審綜合卷內證據調查之結果，採信證人蔡喬任證
述向上訴人購買安非他命之次數及經過，為上訴人此部分犯罪事實之認定
基礎，並非無據，乃原審採證認事職權之行使，難認有理由不備、理由矛
盾之情形，不得任意指摘違法而執為上訴第三審之合法理由；再原判決依
憑證人熊啟川於第一某偵、審中之證述，及上訴人於原審承認有販賣安非
他命予熊啟川部分之自白，並卷附（略）號行動電話裝機資料
、熊啟川以該電話與上訴人之（略）號行動電話
之通聯紀錄及譯文等證據調查之結果，認上訴人有原判決事實四所載
販賣安非他命一某予熊啟川之事實，亦於其理由丙、之三詳敘其證據取捨
之依據及心證理由，所為論斷並非無據，亦無違背證據法則之情形。上訴
意旨（四）徒就不影響判決結果之事項，為單純事實之爭辯，而執以指摘
原判決採證違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適
合。應認上訴人此等部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一某、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十一某十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官邱同印
法官林錦芳
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一某二十日
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