原告黄某某,又名黄某,男,X年X月X日出生,汉族,湖南省湘阴县人,住（略）。
委托代理人严晓澜,岳阳市法律援助中心律师。
委托代理人金运莲，岳阳市法律援助中心律师。
被告冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘阴县人，建筑业主，住（略）。
委托代理人廖德智，湖南思阳律师事务所某师。
被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司，住所某岳阳市X路口。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人廖德智，该公司法律顾问。
原告黄某某与被告冯某某、被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司建筑工程施工合同纠纷一案，原告于2008年12月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员胡哲适用简易程序，于2009年1月5日公开开庭进行了审理，书记员谢君担任记录。原告黄某某及其委托代理人严晓澜、金运莲，被告冯某某及其委托代理人廖德智、被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司的委托代理人廖德智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年10月，原告带领湘阴县X镇X村一百多名民工到被告承建的北港路X村综合楼工地做工，同月与被告签订一份用工合同（后由被告收回）。2007年11月，原、被告又重新签订建筑工程承包合同。双方约定采取包工不包料的方式进行承包。合同签订后，原告率百名民工日夜奋战，于2008年5月，原告按合同规定高质量如期完成了自己的施工任务，不料，被告却故意不进行验收，并以此拒绝支付自己应付的工程款，致使原告不能支付农民工工资。为维护原告及一百多名农民工的合法权益，特向贵院起诉，请求判令两被告支付拖欠的工程款、农民工工资共计x元，赔偿因延误材料供应造成的原告损失共计x元，并承担本案诉讼费用。
被告冯某某提出了如下辩称意见：1、合同签订的双方是原告和被告冯某某，与岳阳楼区建筑总公司无关；2、合同约定每平方米142元工价是事实，但合同约定了付款期限，前段部分付款后，在竣工验收后付60万元，其余工程款除保证金x元外在5月内付清。被告冯某某已按合同约定履行了付款义务，现已付款x元，余款只能在工程竣工验收后才能支付；3、原告还有部分工程还未做：（1）、X楼外墙大理石未贴；（2）、部分门面间墙未做；（3、）、楼梯间贴踏步砖未做；（4）、有一个厕所某填未做，所某厕所某未找平；以上未做工程应核减工程款；4、由于原告延误工期，经协商，原告黄某于2008年3月17日出具承诺书，承诺扫尾工程在40天内完成，逾期按每日1000元罚款。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司辩称，我公司没有承建该工程，也未委托冯某某承建，不应承担责任，请求人民法院驳回原告诉讼请求。
在庭审过程中，原、被告就各自的诉讼请求和答辩意见进行了举证、质证，现分列如下：
（一）原告黄某某向法庭提交了下列证据：
1、公安机关出具的证明，欲证明原告黄某某又名黄某。
2、原告与被告被告冯某某于2007年11月19日签订的《建筑工程承包合同》，合同约定了承包方式为包工不包料，并对承包范围、付款方式等内容作出了明确约定。
3、岳阳市房地产测绘中心对于被告发包给原告建设的位于岳阳市岳阳楼区王家河办事处王家河社区的房屋面积进行测绘出具的岳阳市商品房建筑面积委托报告书，经测绘面积为6591.22元。
4、房屋照片，欲证明该房屋现已部分销售，安装了防盗网，并且一楼门面部分开张营业。
5、岳阳市岳阳楼区鑫达建筑器材租赁部出具的证明，欲证明原告租用该公司钢管、扣件，租金高峰期每天330元。
6、证人郭巨祥、钱耀超出庭作证，二人均是与原告一起做工的工人，钱耀超与原告的妻子是叔伯姐弟关系。证言内容为原告及证人在施工期间，由于建设手续及周边关系未处理畅通等原因，工程于2007年1月24日停工，直至4月24日左右才开工。第二次停工是在2007年8月24日左右，由于被告钢材、水泥未及时供应，一直停工到大概10月9日才开工。该证据欲证明因为被告原因致使工期延误，造成原告多支付钢管租金等损失。
被告冯某某质证认为：对第1、2、3、4、X号证据真实性无异议，其中，第X号证据实际上是原、被告签订的第二份合同，认可该合同内容为双方权利义务的约定。合同实际上承包范围约定的内容体现的是原告承包工程是包工半包料，包括钉子、铁丝、扎丝、模板、脚手架、安全帽等是由原告自备的；第X号证据以后还要办房产证的，以房产证为准，该证据可以作参考；第X号证据是开发商的事，不能证明工程已竣工，住房是卖出了十几户，门面有一处卖水泥在经营，但没有装修；第X号证据只能证明钢管租金每天330元，不能证明被告给原告造成了损失；第X号证人与原告系一起做工的，并且钱耀超还与原告有亲戚关系，有利害关系的证人所某某证言不具有法律效力。
被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司的质证意见与被告冯某某的质证意见一致。
本院认证如下:第1、2、3、4、X号证据真实性属实，可以作为定案证据，第X号证据形式合法，具有证据效力，因延误工期的情况最直接参与了解的是建筑工人，郭巨祥的证人身份不影响其证言的证明力，钱耀超因与原告有亲戚关系，其证言证明力较弱。
（二）、被告冯某某向法庭提交了如下证据：
1、何国祥、李新兵分别与冯某某签订的《建筑工程承包合同》二份，冯某某与黄某签订的《建筑工程承包合同》二份，欲证明被告冯某某从何国祥、李新兵处承接到本案中的北港路X村新建综合楼工程后，在将主体工程转包给原告。原、被告之间签订了合同二份，被告认可以后合同及2007年11月19日签订的合同为准。该合同约定承包范围实际是包工半包料，合同当事人没有岳阳市岳阳楼区建筑公司。
2、2008年3月17日原告向被告冯某某出具的承诺书，内容为：本人承诺王家桥居委会综合楼所某扫尾工程在有效工期40天内完成，否则逾期按每天罚款1000元收取。
3、被告已支付原告工程款的条据，欲证明共计支付工程款x元；岳阳市岳阳楼区鑫达建筑器材租赁部出具的收据，欲证明被告已直接支付给了出租方x元钢管租金及赔偿款，因签订租赁合同时出租方与承租人原、被告均签了字，出租人实际只向被告要租金，被告已经支付。
原告质证认为，第X号证据何国祥、李新兵与被告签订的合同与原告无关，原、被告签订的合同认可以后一份合同为准，但合同明确定义承包方式为包工不包料；第X号证据内容是被告方书写的，原告确实签了字，但后来被告的材料供应一直未到位，原告无法进行施工，不可能在40天内完工；第X号证据对于收到被告工程款x元无异议，至于原告是否支付了出租方x元，原告不清楚，因不排除出租方向原告要租金，故还是向原告主张支付x元租金。
被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司对于被告冯某某提交的证据均无异议。
本院认证如下：第1、X号证据真实性属实，可以作为定案证据，第X号证据中原告收到被告支付工程款x元属实，可以确认。对于被告是否已支付岳阳市岳阳楼区鑫达建筑器材租赁部x元钢管租金及赔偿款，涉及到债权人权利的消灭，经本院对出租方经理周明中进行调查，周明中陈述被告冯某某实际没有支付租金分文，因租赁合同的承租人是黄某、担保人是冯某某，现在谁有偿还能力出租方不能确定，故现在不能放弃向冯某某、黄某任何一方主张权利。该证据在本案中暂不能确认，其债务消灭抗辩权应在有债权人参加的另一案中主张。
（三）、本院经原告申请，向岳阳市岳阳楼区王家河办事处海棠居委会主任鲁某某调查取证。鲁某某陈述，以前王家桥居委会与何国祥签订过合同，由王家桥居委会提供土地，何国祥在土地上建房，建成后返还约380平方米房屋给王家桥居委会。之后，王家桥居委会分立成五个居委会，现该块土地的使用权移转至海棠居委会。
原告及二被告对于证人鲁某某的证言均无异议，本院认证予以确认。
根据以上定案证据，本院确认如下案件事实：2006年7月29日，被告冯某某与何国祥、李新兵签订《建筑工程承包合同》，从而承接了位于岳阳市岳阳楼区王家河办事处王家河社区X路X村综合楼的建设工程。之后，被告冯某某将房屋建设的主体工程（不包含水电等）转包给原告黄某，并与原告签订《建筑工程承包合同》二份，双方均认可以后一份2007年11月19日签订的合同约定为准。根据该合同约定，该工程的承包方式为包工不包料；承包范围为：主体工程按设计图纸及甲方要求，从基础承台梁至屋面的所某主体工程【包括钉子、铁丝、扎丝、模板、脚手架、安全网、安全帽、所某机械设备、粉刷所某的尺条、木汤子、临时水电、临时工棚的（除红砖、沙石、水泥外）及泥、木、付、钢筋等用工，装饰工程有内外墙粉刷、楼地面抹水泥、正面贴瓷片、三面外墙水泥抹光。附属工程包括化粪池、下水道至滴水井、明沟、散水、临时设施及围墙（除甲方安排材料转运外）本工程开工至竣工验收，不及任何杂工】。承包价格为：按实际建筑面积计算，每平方米142元包干，另加补外墙瓷片x元，在施工中,按合同图纸内容减少的工程量,甲方不扣承包价,增加部分甲（被告冯某某）、乙双（原告黄某）方协商结算。付款方式为：在施工中架空层一、二层主体中如建设方付款给甲方，甲方应付款给乙方，施工三至六层主体工程竣工验收由甲方分别付给乙方x元，内外抹灰每完成一层付x元，外墙抹灰完成付x元，工程全部完成付x元，竣工验收后付x元，其余工程除保修金外在5月内付清。原告组织民工100余人进场投入了建设，期间因被告方材料供应等问题出现工期延误，主要段分别为2007年1月24日停工，直至4月24日左右才开工。第二次停工是在2007年8月24日左右，由于被告钢材、水泥未及时供应，一直停工到约2007年10月9日才开工。原告施工至2008年5月底主体工程完工后，多次要求被告付清工程款，被告以房屋未竣工验收为由至起诉时仅支付原告工程款x元，现房屋有部分工程未完工，如水电工程等。原告认为，被告及开发商一直拒不申报验收，试图以此逃避支付工程款，现工程完工已经半年了，原告的扫尾工程是被告没有提出具体要求原告做，原告也愿意做，但因水电工程不是原告承包的范围，不能因为水电工程未完工就影响工程款的支付，原告带领的百余名农民工还等着拿回工资回家过年。为此，原告特诉诸法院，请求法院尽快判决被告支付应付的工程款。
另查明，经本院组织，原、被告对未完成工程量进行了核算，被告向法庭出示了一张扫尾工程的表，原告表示从未收到，并承诺在三日之内如被告要求扫尾。该表中注明的未完成工程工程量非常细小。另外，被告答辩中所某出的四处未完成工程，双方对未完成工程的造价等方面发表了如下意见：1、房屋正面的部分墙面未贴大理石，双方均认可原设计图纸未要求贴大理石，而是贴瓷片，后来开发商要求贴大理石，而原告不会贴，故被告要求核减原告未贴瓷片的工程款。原告认为按照合同约定，在施工中，按合同图纸内容减少的工程量，甲方不扣承包价，增加部分甲乙双方协商结算。2、部分门面间隔墙未作。双方均认可原开发商不要求做隔墙，原意是整体出租。后来开发商要求做隔墙，有一面原告当时家中有事而未作，被告另请工匠制作，双方同意核减工价600元。另外的隔墙被告称开发商2008年11月份才要求做，原告现表示同意按要求做，但不是原告不做，原告没有违约过错。3、楼梯间贴踏步砖，双方均认可合同并未约定是原告的承包范围，开发商后来变更设计，要求做踏步砖，被告要求核减原告不需要做的水泥磨光的造价。4、厕所某个未回填，原告同意在被告将水电完工后即时做好，另厕所某平当时开发商不要原告做，也不是原告的承包范围，是属于装饰部分的工作。
本院认为，本案的焦点在于以下几个方面：1、合同及债权的效力。本案原、被告作为建设工程的承包人与转包人，均未取得建筑施工企业资质，其所某订的《建筑工程承包合同》无效，但是，原告为此付出了辛勤的劳动，其获得报酬权应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时该解释第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。以上解释界定了房屋竣工的特殊情形，意义涵盖了保护承包人依法获得劳动所某的合法权益的精神，并且，房屋竣工验收取决于开发者的申请为前提，该房屋据被告称现水电工程未完工，从而导致不能竣工验收，实非原告可以控制或过错。据被告转交的开发者指出的房屋需要进行的扫尾工作明细，均为细小的工程，不影响原告工程整体的完成，况且原告已承诺即时按要求修补。该修缮行为是诚实信用原则贯穿于合同履行行为的延续，并非原告之过错。故被告提出的付款未到约定期限的抗辩不能成立，若该理由成立，原告获得报酬的请求权只能寄托于被告或开发者是否申请竣工验收或水电工程是否完工等因素，正当之权益始终不由原告自身掌握，对于被告该答辩意见不予采信。原告应获工程款按合同约定计算为142元x.22=x元，另加补外墙瓷片x元，共计x元，核减被告已支付的x元，被告冯某某尚应支付原告x元。至于被告岳阳市岳阳楼区建筑总公司，其既不是建筑工程合同的当事人，原告也未提交证据其有实际参与的行为，不应承担民事责任；2、应核减的工程款。房屋正面部分因变更贴大理石而未铺瓷片、楼梯间踏步因变更为贴瓷片而无需水泥抹光的工程量，因合同已作约定，在施工中，按合同图纸内容减少的工程量，甲方不扣承包价，故被告要求核减原告工程款的意见不能成立。间隔墙其中一面因原告家中有事未能完成，而由被告聘请他人制作，其造价600元经双方认可，原告亦同意核减，予以减除。至于其他间隔墙，虽有原告承诺按被告指示完成工作，但并非原告之过错，被告亦承认原本开发者并未要求做间隔墙，其在2008年11月再做要求，属于指示延误，不是原告的过错，原告不承担核减工程款的责任。另外，厕所某填因需待水电工程完结后才能实施，亦不属于原告的过错，原告已承诺履行此义务，工程款无需扣减。厕所某平因合同未作约定，原告称属于装饰部分亦不违背建设习惯，该工程造价不应核减。需要说明的是，之所某在维护原告合法权益的同时，认可原告以裁判后的行为（工程扫尾、修缮）作为弥补，一方面在于原告未完成的工程非常轻微，另一方面在于这些状况原告无法控制，责任在于指示工作方的设计变更及延误，工程已耗时二年，原告的工程款实际是发放给农民工的工资款，不容再拖。3、钢管的租金，经本院向出租方调查，出租方表示分文未付，并提出不排除按照合同约定向黄某某、冯某某任何一方主张权利。故在内部方面，原、被告约定的租金由原告承担有效，但不能对抗双方共同对出租方的合同约定，在出租方最终对原、被告实现债权是否成立以及承担份额确定之前，被告要求以租金抵减原告工程款前提不成立，在本案中不能抵减。同理,原告主张被告延误工期导致租金损失,应在债务实际承担期间提出主张;4、原告在庭审后提出了按图纸范围之外增加的工程量，以及替被告看守材料要求被告另外支付工程款及工资的口头请求，因在庭审后提出，在本案中不作审理，原告可另案起诉。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项的规定，判决如下：
一、由被告冯某某支付原告黄某某工程款x.24元，此款限被告在本判决书生效之后当日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。
案件受理费7480元，其他诉讼费300元，合计7780元，由原告黄某负担1900元，由被告冯某某负担5880元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员胡哲
二○○九年一月八日
书记员谢君
附:法律条文：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十六条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
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