抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：商城县华隆建设有限公司（原商城县电业局建筑安装工程公司），住某某，商城县X镇崇福大道。
法定代表人：胡某某，该公司经理。
委托代理人：刘鸿，商城县法律援助中心律师，特别授权。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄某乙，男，45岁。
商城县华隆建设有限公司（以下简称华隆公司）因与黄某乙建设工程施工分包合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2007）信中法民终字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2008年6月26日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2008年7月20日作出（2008）豫法民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、陈征宇出庭，华隆公司法定代表人胡某某、委托代理人刘鸿到庭参加诉讼，黄某乙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2004年3月10日，一审原告黄某乙起诉至商城县人民法院称，1999年8月，被告华隆公司承建商城县电业局电业大厦工程。2000年7月被告将大厦工程中铝合金安装，包括有亮推拉窗281.73,无亮铝合金推拉窗265.33，隐框玻璃幕墙420.43，由原告包工包料。施工过程中，又增加了十层楼的卫生间扣板，幕墙加固工程。施工时，原告严格按照图纸和技术规范精心组织施工，被评为优良工程。但是，为了满足被告提出的要求，原告不得不多次到广州等（略）购买原材料，且外（略）价格远远高于本（略）价格，无形之中增大了成本和开支。工程完工决算时，被告对原告增加的原材料价格和工程量不管不问，仅凭双方所签订的所谓承包合同进行决算，原告不同意。原告应得工程款50余万元，扣除借支的部分37万元，尚欠x.38元。基于上述事由，原告认为在所做工程经验收合格的情况下，应当以增加变更的工程量为准进行决算，对于原材料应当据实计算，只有这样才能体现公平合理的原则。现诉至法院，请求尽快查明事实，判决支持原告的诉讼请求。
华隆公司辩称，1.此案为建设工程合同纠纷，按双方所签订的合同，我公司已支付了全部工程款（实际只欠三千余元），黄某乙提出不按双方所签订的合同价格来计算，那么签订合同还有什么意义同时，如不按合同规定价格来计算，就等于双方未结算，而人民法院是无权给合同双方进行结算的，因此，无论从哪个角度来说，人民法院受理此案都是不适当的。2.我公司不欠黄某乙的工程款。黄某乙做的工程量为两部分；一部分为双方合同约定的有亮推拉窗、无亮推拉窗和玻璃幕墙；另一部分为合同以外的增加部分。工程竣工后，经双方实（略）测量其中有亮推拉窗为215平方米，无亮推拉窗为224平方米，玻璃幕墙为409.76平方米，合同约定的价格分别为180元/平方米、190元/平方米和675元/平方米，其各项的价款为x元、x元和x元。其增加的工程量经双方测量协商后，结算价款为x元。因此，黄某乙应得的总工程款x元，扣除其已领取的x余元，尚有余款3000余元，我公司也多次要求其领取余款，但其一直不来领取。根据以上情况，黄某乙在做完工程后，已基本领取了全部工程款，但为了获取下更多的利益，虚构事实，企图推翻合同，按其心中想象的价格进行结算，因此，请法院审理后驳回黄某乙的诉讼请求。
商城县人民法院一审查明，华隆公司于1999年8月承包商城县电业大厦工程。2000年7月18日，华隆公司经建设单位同意将该工程的铝合金安装中部分铝合金推拉窗和玻璃幕墙以内部承包的方式分包给商城金鑫铝材批零中心的黄某乙施工。双方于2000年7月18日、19日两次签订了内部承包合同。在合同中约定有亮窗200元3、无亮窗210元3、玻璃幕墙120型750元3。在施工中黄某乙实际完成的工作量为有亮窗189平方米、无亮窗250．5平方米、玻璃幕墙413．44.平方米。根据双方约定的价格，有亮窗189平方米×200元＝x元、无亮窗250．5平方米×210元＝x元、玻璃幕墙413．44平方米×750元＝x元。黄某乙在施工中又增加了幕墙封顶、卫生间封顶等工程量，双方对增加的部分约定工程款为x元。以上合计黄某乙应得工程款x元，扣除黄某乙已领取的工程款x元，余款x元。
商城县人民法院一审认为，黄某乙与被告华隆公司所签订内部承包合同是双方真实意思表示，应视为有效合同。工程竣工后，商城县平顺造价师事务所有限责任公司对商城县电业局电业大厦工程进行竣工结算，结算书的造价，有亮窗每平方米为200元、无亮窗每平方米为210元，玻璃幕墙每平方米为750元。根据双方签订的内部承包合同和工程竣工结算的造价，黄某乙应得工程款x元，扣除黄某乙已领取的工程款x元，余款x元，被告华隆公司至今未付。为此引起纠纷，被告华隆公司应负本案纠纷的全部责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，商城县人民法院作出（2004）商民初字第X号民事判决：华隆公司（原商城县电业局建筑工程公司）拖欠原告黄某乙的铝合金工程款x元，应于判决书生效之日起十日内付清。案件受理费4220元，其它诉讼费用1000元，合计5220元，由华隆公司负担2876元，由黄某乙负担2344元。
黄某乙不服一审判决向商城县人民法院申请再审称，合同签订后我去市场了解合同价格低于市场价格，所以第二天又与原审被告签订了合同二，原审只想承认合同一，是因为合同二是我亏损太多，想依合同一依实计算。
华隆公司亦不服一审判决向商城县人民法院申请再审称，合同一有效，合同二无效，合同一是一份规范的合同书，黄某乙是金鑫铝材批零中心的老板，多年从事装修行业，对材料价格及市场价格应当很清楚，不可能合同签订后才去了解市场，第二天又重新签订合同。同时即使又签订了合同二，也应该在合同二中明确废止合同一，原审中黄某乙并未举证合同二原件或复印件，说明其不认为合同二有效，合同二实际是在工程结束后双方就合同一又签订了增补协议后为保证我方工程费用双方签订的，仅供我方建设单位结算使用的合同，对我们双方不发生效力。
商城县人民法院再审查明，黄某乙多年从事装修行业，华隆公司于1999年8月承包商城县电业大厦工程，经多次协商，2000年7月18日，华隆公司经建设单位同意将该工程的铝合金安装工程中部分铝合金推拉窗和玻璃幕墙以内部承包方式分包给商城金鑫铝材批零中心的黄某乙施工，双方于2000年7月18日签订了内部承包合同（合同一），约定价格为有亮推拉窗180元3、无亮推拉窗190元3、玻璃幕墙675元3，黄某乙实际完成的工程量为有亮窗183、无亮窗250.3、玻璃幕墙413.43，黄某乙已领取工程款x元。工程完工后，2001年12月7日双方达成工程款增补协议（以下简称“合同三”），玻璃幕墙及附属工程工程款x元。2003年5月华隆公司与建设单位工程结算，结算价格为有亮窗200元3、无亮窗210元3、玻璃幕墙750元3。原审双方均举证了合同一原件，均未举证合同二原件或复印件，且均未向法院申请调查收集该证据，原审依职权收集“合同二”系复印于商城县平顺造价师事务所有限责任公司，再审查明该公司所保存合同二也为复印件，无原件，且该公司无合同一、合同三，原审对其依职权收集的合同二复印件经质证，原审原、被告均未予认可，原审就合同二规定价款、签订时间等具体内容均未作进一步查证。
商城县人民法院再审认为，华隆公司承包商城县电业大厦工程期间，经建设单位同意，以内部承包方式将该工程的铝合金安装中部分铝合金推拉窗和玻璃幕墙以内部承包方式分包给商城金鑫铝材批零中心的黄某乙施工，双方于2000年7月18日签订了内部承包合同，并于2001年12月7日签订了工程款增补协议，该两份合同为有效合同，应作为双方工程结算依据，原审采信其依职权收集的未经当事人申请且不属于法院依职权收集的证据，该证据原审经质证双方均未认可，故该证据不能作为有效证据使用，即合同二不应认定为工程结算的依据，故抗诉机关认为不应采用合同二为双方结算依据的抗诉意见再审予以采信，但抗诉机关认为两份合同价格不同不能同时有效的抗诉理由不成立，再审不予采信，合同三即为对合同一的变更，两合同均为有效合同。综上根据双方签订的内部承包合同（合同一）及工程款增补协议（合同三），黄某乙应得工程款x元，扣除已领取x元，余款6907元，华隆公司对此款应承担全部责任。商城县人民法院作出（2006商民再字第X号民事判决：一、撤销商城县人民法院（2004）商民初字第X号民事判决。二、原审被告华隆公司拖欠原审原告黄某乙的铝合金工程款6907元，于判决生效之日起十日内付清。原审案件受理费4220元，其他诉讼费用1000元，合计5220元，原审原告负担3940元，原审被告负担1280元，再审其他诉讼费用1000元，原审原告负担700元，原审被告负担300元。
黄某乙不服再审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉称，一、双方于2000年7月18日、19日所签订《内部承包合同》均不能作为上诉人应得工程款的计算依据，双方虽然两次签订《内部承包合同》，合同中有明确的单价，但在实际施工中，因发包方变更施工用材的要求，经三方商定到外（略）购买发包方指定的施工材料，对价款的计算方法进行了变更，三方虽未签订变更协议，但发包方的施工负责人和被上诉人的施工负责人在上诉人购材料发票上签注“进入决算、依实调整”等字样，足以证明“依据实际用材据实核算工程款”的约定，整个工程用材价款就高达x.80元，应依据实际用材和应得人工费进行核算。二、双方2001年12月7日所签的合同（三）仅为凹槽的费用，而不是全部增加工程费用，增加工程仅材料就高达8万余元，以x元结算是不合情理的。三、上诉人没有建筑安装施工资质，双方签订的《内部合同》违反《建筑法》的禁止性规定，是无效的，上诉人所得工程款应当按照上诉人的实际投入由被上诉人返还。请求撤销（2006）商民再初字第X号民事判决和（2004）商民初字第X号民事判决，对该案进行全面审查，改判华隆公司支付材料款、人工费x.60元。
华隆公司答辩称，一、2000年7月18日签订的《内部承包合同一》是双方的真实意思表示，合法有效，应作为双方结算工程价款的依据。二、2000年7月19日签订的《内部承包合同二》，黄某乙起诉时未提供，也未要求按照该合同约定单价结算工程价款，双方均不认可，原审法院未经当事人申请依职权调取该证据，缺乏法律依据，故不能作为结算工程价款的依据。三、2001年12月7日双方达成的工程价款增补协议系双方的真实意思表示，合法有效。四、黄某乙关于在施工过程中三方协商到外（略）购买发包方指定的施工材料，且发包方和我公司同意“依据实际用材据实核算工程款”的约定，没有依据。五、黄某乙主张双方签订的《内部承包合同》违反《建筑法》的规定无效，是一种对法律的误解，请求驳回上诉，维持再审判决。
信阳市中级人民法院二审查明的事实除与原一审、再审查明的基本事实一致外，另查明，1、双方当事人一、二审均承认签订了原审法院依职权调取的《内部承包合同二》，但双方当事人对签订该合同的目的说法不一。2、2004年6月21日黄某乙委托的律师乐克友调查商城电业局原党委书记潘友银证明，黄某乙在施工过程中，为了达到优良工程的要求，到外（略）购买材料并提出价格要以实计算的要求，买回的材料质量和价格电业局认可了，并在发票上签了字，并表示如果价格要是超过定额价格，电业局补上，但只补给建筑公司，不直接给黄某乙，至于黄某乙与建筑公司如何结算电业局不管，电业局和建筑公司决算时考虑了黄某乙要求。3、黄某乙在原审时提供了部分潘友银签字的在外（略）购材料发票复印件，建筑公司不予认可，黄某乙未能提供原件。4、2007年3月22日，商城县平顺造价师事务所有限责任公司给信阳市中级人民法院出具说明：商城县电业大厦工程结算中玻璃幕墙、铝合金有亮窗、无亮窗是按照《内部承包合同二》并经建设单位签证的750元/平方米、210元/平方米、200元/平方米作为成品列入价差计算的。
信阳市中级人民法院二审认为，华隆公司承揽商城电业大厦工程后，经建设单位同意将其中的玻璃幕墙、铝合金有亮窗、无亮窗部分装饰工程与黄某乙签订《内部承包合同》承包给黄某乙施工，但黄某乙无相应建筑施工资质条件，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，故《内部承包合同一、二》均应无效。但该工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可参照合同约定结算工程价款。《内部承包合同一》签订后，黄某乙在施工过程中，为了达到优良工程，到外（略）购买质优价高的好材料，质量和价款得到了建设单位的认可，建设单位在与华隆公司办理竣工结算时考虑到这一实际情况，签证同意按《内部承包合同二》约定玻璃幕墙、铝合金有亮窗、无亮窗的价格作为成品列入材差计算。本案双方当事人虽然在原审时均未提供内部承包合同二》的原件、复印件，但双方当事人均认可合同的存在。参照该合同结算电业局建筑公司和黄某乙的工程价款更符合本案的实际情况，更有利于平衡双方当事人之间的利益。双方当事人2001年12月7日所签订的合同（三）系对增加工程价款达成的协议，其价款也应作为结算的依据。原审法院（2006）商民再初字第X号民事判决和（2004）商民初字第X号民事判决认定基本事实清楚，但认定《内部承包合同一、二》有效，均属适用法律不当，原审（2006）商民再初字第X号民事判决实体处理欠妥，予以撤销。（2004）商民初字第X号民事判决实体处理参照《内部承包合同二》比较适当，予以维持。信阳市中级人民法院作出（2007）信中法民终字第X号民事判决：一、撤销商城县人民法院（2006）商民再初字第X号民事判决；二、维持商城县人民法院（2004）商民初字第X号民事判决。二审案件受理费5065元、一审再审其他费用1000元，由黄某乙和华隆公司各负担3032.50元。
河南省人民检察院抗诉认为，二审法院以2000年7月19日的合同即合同二作为华隆公司与黄某乙之间结算工程价款的依据不当。此合同为法院依职权调取的证据，其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十五条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，因此应当以当事人的申请进行。双方当事人对此合同均有异议，故该合同不具有证据效力，二审法院采信该合同处理本案导致实体结果错误。信阳市中级人民法院（2007）信中法民终字第X号民事判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，请依法再审。
本院再审过程中，华隆公司称，一、二审法院认为对于双方的结算应参照双方所签订的《合同二》是极端错误的，原因是：1、该合同双方均未提交法庭，双方都不认可依据该合同来结算；2、该合同在原一审时，未经法庭展示，未经双方当事人质证，属不可采信证据；3、黄某乙在起诉时并未要求以此合同结算，而是自编了材料和人工工资造价表，人民法院的职责是对原告的诉讼进行审查，而无权变更原告的诉请。4、二审关于“为了达到优良工程，到外（略）购买质优价高的好材料，质量和价款得到了建设单位的认可，建设单位在与电业局建筑公司办理竣工结算时考虑到这一实际情况，签证同意按《内部承包合同二》约定价格作为成品列入材差计算。”的认定是没有任何依据的主观臆断。因达到优良工程是合同约定的必要条件而不是黄某乙要求加价的理由，到什么（略）方采购原料是他自己的事，也没有任何证据证明电业局与我公司之间的结算是基于黄某乙外出购材料的因素。黄某乙本人都承认签合同二的目的是我公司想搞点经费，其本人连合同的内容都不知道。二、应依据或参照《合同一》作出判决。因该合同是双方真实的意思表示，是内部承包而非建筑法规定的分包，不需具备独立的资质。即使合同一无效，那么根据最高法院司法解释，也应该参照《合同一》结算而不能参照双方都不认可的《合同二》结算。三、二审认为“参照该合同结算电业局建筑公司和黄某乙的工程价款更符合本案的实际情况，更有利于平衡双方当事人之间的利益”是错误的。就玻璃幕墙、有亮推拉窗、无亮推拉窗三项工程，电业局与我公司的结算价为x.71元，如果按二审判决给付黄某乙x元，那么我公司需倒贴x.5元。黄某乙未答辩。
本院再审查明的事实与二审查明事实一致，另查明，商城县工商行政管理局于2008年8月5日出具证明，证明电业局建安公司于2005年6月10日改制为“商城县华隆建设有限公司”，其法定代表人仍为胡某某。关于玻璃幕墙的实际工程量，本院再审中华隆公司当庭表示认可一审确定的数额。
本院再审认为，华隆公司在承揽商城电业大厦工程后，将其中的玻璃幕墙、铝合金有亮窗、无亮窗部分装饰工程分包给无相应建筑施工资质的黄某乙施工，虽然合同名义是内部承包合同，但黄某乙并非华隆公司的内部工作人员，其所在的商城金鑫铝材批零中心亦不是华隆公司的内部机构，因此，该承包合同实质是违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的违法分包行为，《内部承包合同一、二》均应无效。但该工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可参照合同约定结算工程价款。
关于工程款的计算依据问题，华隆公司与黄某乙分别于7月18日、7月19日签订两份合同，双方对两份合同签订的真实性没有异议，只是对合同的签订目的及用途有争议。在电业局建安公司与建设单位进行工程结算时，双方均签证同意把《内部承包合同二》约定的玻璃幕墙、铝合金有亮窗、无亮窗价格作为成品列入材差计算，更进一步证明了《内部承包合同二》的真实性。虽然该合同在原一审时，未经法庭展示，未经双方当事人质证，双方当事人也不主张将该合同作为计算双方工程款的依据，但双方此举的目的均是为了追求更大的利益，并没有否认合同的真实存在，在双方当事人对工程价款的计算依据存在较大分歧的情况下，人民法院依职权调取有利于查清案件事实的证据并无不当，不应属于违反法定程序、可能影响案件正确判决的情形。
同时，作为无效合同的合同双方，华隆公司和黄某乙均不应从其违法分包行为中获取非法利益。就该承包合同涉及的工程量，电业局与华隆公司的结算价为x.71元，二审确定华隆公司应支付工程款x元，已经考虑了其实际支出。而黄某乙在实际施工过程中，到外（略）购买质优价高的好材料，质量和价款得到了建设单位的认可，其要求考虑增加的原材料价格和工程量，主张应实际得到x.38元，亦没有得到支持，二审判决参考内部合同（二）及双方均认可的合同（三）作出裁判，充分考虑了本案的实际情况，更有利于平衡双方当事人之间的利益，并无不妥。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持信阳市中级人民法院（2007）信中法民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张艾华
代理审判员姬现
代理审判员梁波
二0一0年十月二十八日
书记员吴轶男
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