申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南国基建设集团有限公司。住所地：郑州市X路X号恒华大厦。
法定代表人：生某某，该公司董事长。
委托代理人：冯某某，该公司职工。
委托代理人：赵某，女，40岁。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王某某，男，38岁。
委托代理人：李惠民，河南名人（略）事务所（略）。
委托代理人：罗海盛，河南君志合（略）事务所（略）。
原审第三人：于某某，男，40岁。
委托代理人：鲍某某，男，39岁。
申请再审人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被申请人王某某、原审第三人于某某建筑施工合同纠纷一案，不服许昌市中级人民法院（2009）许民三终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年12月1日作出（2010）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人国基建设公司委托代理人冯某某，被申请人王某某及其委托代理人李惠民、罗海盛，原审第三人于某某及其委托代理人鲍某某到庭参加诉讼。庭审结束后，国基建设公司向本院提出申请，撤销其委托代理人冯某某的代理人身份，委托赵某作为特别授权代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月9日，王某某起诉至许昌市魏都区人民法院称，2005年3月，国基建设公司与许昌学院签订《建设工程施工合同》一份，约定由国基建设公司为许昌学院承建教学楼工程，于某某为国基建设公司该工程的项目部负责人，王某某是该工程的实际施工人，工程经验收合格已交付发包人许昌学院。王某某作为实际施工人共完成了土建部分的土、石方工程、砖石工程、砼和钢筋砼工程、脚手架工程、垂直运输水泥、现浇1：8水泥珍珠岩屋面保温层、装饰部分的全部外墙面水泥砂浆打底和第四、五层内粉、安装部分的预埋。王某某完成的上述工程量，按照国基建设公司投标时编制的《施工图预算书》造价与其中标后签订的合同价款折算后的造价为x.86元。国基建设公司通过于某某支付x元，国基建设公司直接向许昌腾飞商品混凝土有限公司支付商品混凝土货款x元，共计x元，下欠x.86元拖欠至今不付。另外，王某某于2005年2月28日代国基建设公司向许昌市建设工程交易中心交纳该工程农民工押金x元，工程竣工后因国基建设公司不出具相关手续致使王某某至今无法要回该款；国基建设公司项目部负责人还于2005年8月27日向王某某收取安全保证金x元，王某某在施工过程中无发生某全责任事故，交工后至今也不予退还。国基建设公司的行为给王某某造成了巨大经济损失，为维护原告王某某的合法权益，特依法提起诉讼。要求判令国基建设公司立即支付拖欠工程款x.86元、返还安全保证金x元、返还代为交纳的农民工押金x元，合计x.86元并自2006年3月6日起支付逾期利息；诉讼费由国基建设公司承担。
被告国基建设公司辩称，一、原告王某某不是实际施工人，国基建设公司与王某某之间不具备承包合同关系。许昌学院工程是于某某通过关系承揽下来，国基建设公司只是名义上的承包人，实际承包人是于某某，国基建设公司除了收取少量管理费外，有关该工程的全部债权债务，均在于某某的名下。二、原告王某某称其实际垫付的施工款达三百多万元，但提供的证据无法证明其诉讼请求，应承担举证不能的责任。三、原告王某某的起诉已经超过诉讼时效的有效期，不应受到法律的保护。许昌学院工程于2005年9月30日竣工，至今已经有将近四年的时间，原告王某某从未向国基建设公司主张过权利，已经严重超过了两年的诉讼时效期间。
第三人于某某述称，原告所述不实，原告没有完成诉状中诉讼的工程项目，原告在资金困难时擅自撤离工地，第三人不得不找他人完成工程。原告的严重违约行为导致该工程逾期交工，为此许昌学院对第三人罚款5万元。第三人就原告的工程量已全部付清了工程款。
许昌市魏都区人民法院一审查明，被告河南国基建设集团有限公司原名河X基建筑安装工程有限公司。2005年初，第三人于某某借用河南国基建筑安装工程有限公司的名义投标许昌学院东校区教学楼及其他工程，并由该公司编制了施工图预算书，其中教学楼工程造价为x.56元。同年3月1日该公司与许昌学院签订了《建设工程施工合同》，教学楼工程为框架五层，建筑面积7307平方米，合同价款采用固定价格合同方式确定，总价款为x元，开工日期2005年3月11日、竣工日期为同年9月30日；质量保证金5%；为达到国家对项目经理的要求，该公司又任命杨东林为教学楼工程项目经理，但实际负责人仍为于某某。同年3月5日，国基建设公司与于某某就该工程签订《建设工程项目承包协议书》一份，约定了双方的权利义务，其中第九条第1项约定：该工程建设是以甲方（即国基建设公司）为法人代表，乙方（于某某）受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理，独立核算，并承担全部责任；第3项约定：乙方在施工过程中应按时向甲方交纳工程总造价2%的管理费及国家和地方规定的相关税费。2005年3月9日，于某某以河南国基建筑安装工程有限公司许昌分公司（甲方）的名义，又与原告王某某（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定将教学楼工程以大包的形式交付乙方组织承建施工，乙方自负盈亏，独立核算；建设单位拨款到甲方总账后，甲方根据逐次拨款总额提取乙方5.3%的管理费（含营业税、其他税由乙方自行交纳）；该合同还约定了双方其他权利义务。合同有于某某、王某某签字，没有加盖被告单位印章。合同签订后，原告王某某即按约组织施工，购买和租赁脚手架、塔吊，购买建筑施工材料等，同时按规定交纳或垫交各项费用，其中2005年2月28日垫交农民工押金x元，由许昌市建设工程交易中心开具收据，同年8月27日交纳安全保证金x元，由于某某出具收条。在王某某组织施工过程中，经过工程监理单位和工地技术负责人胡中林审核同意，在扣除税费后先后支付王某某两笔工程款，第一笔x元，第二笔x元，2005年6月5日王某某出具了收款手续；2005年5月26日王某某交纳管理费x元。2005年8月16日王某某在项目部开出收款收据（一式两联），8月17日王某某持收据联由于某某、胡中林在上面签字“同意支付”，但该款并未支付，收据联原件仍在原告处保存。因工程款结算不及时，王某某离开工地，离开时实际完成的工程量有脚手架工程、垂直运输工程、土建部分的土、石方工程、砖石工程、砼和钢筋砼工程、现浇1：8水泥珍珠岩屋面保温层、装饰部分的预埋。工程其他部分的施工由于某某另行组织他人完成。2005年10月教学楼工程竣工并经验收合格。2007年7月11日，因追要工程款王某某曾到许昌市清欠办反映要求解决欠款问题，但未能解决到位。
另，根据原告王某某实际完成的工程量，结合被告《施工图预算书》列举的各项取费依据和实际工程价款，该院核定王某某完成工程量的工程价款为x.86元，已付工程款为x元，如按双方约定的扣除5.3%的管理费（含税），扣除金额为（x.86元-x元）×5.3%=x.34元。根据第三人于某某当庭举证，其代为原告对外支付材料款、工人工资等合计x元，原告当庭已予以认可。原告垫交的农民工押金x元和安全保证金x元，第三人称已被有关单位没收，但未提供相关证据。
许昌市魏都区人民法院一审认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。于某某在无相关资质的情形下借用有建筑资质的被告的名义承揽工程的挂靠行为违法，被告出借建筑资质，允许于某某借用其名义与他人签订建设工程施工合同，亦违反法律规定，根据法律规定应为共同诉讼人。王某某作为实际施工人，因工程已经竣工验收合格，有向被告和第三人追索工程款的权利。根据原告实际完成的工程量应计算工程价款为x.86元，其中应扣除已付工程款x元和第三人代为原告对外支付材料款、工资等x元，同时扣除被告向许昌腾飞商品混凝土有限公司支付商品混凝土货款x元，还下欠原告工程款x.86元；依据公平原则，被告及第三人已承担了代缴营业税义务，且有其他管理费用支出，王某某承担约定的5.3%费用x.34元较为合适；上述各种款项扣除后，仍下欠原告工程款x.52元未付，原告要求支付该款的请求正当合法，应予支持。关于某告垫交的农民工押金x元和安全保证金x元，第三人称已被没收，但未提供相关证据，该款应退还原告。关于某告要求支付逾期利息的请求，利息从应付工程价款之日计算，2005年8月17日于某某即签字同意支付工程款，关于某全保证金和农民工押金在工程竣工后也应当返还，工程于2005年10月竣工后至今未支付，原告庭审中要求自2006年3月6日计息的请求合法，应予以支持；但确定应付款项时应先扣除总工程款x.86元的5%即x.54元为质保金，质保金支付时间为工程竣工满两年，即从2007年11月1日起计算质保金利息。关于某告的责任承担问题，被告因违法出借建筑资质、合同专用章，应与第三人作为共同诉讼人，原告可以要求二者共同承担连带责任，也可以要求任何一方承担民事责任，被告承担责任后依法可向第三人行使追偿权。许昌市魏都区人民法院于2009年8月5日作出（2009）魏七民初字第X号民事判决：一、被告河南国基建设集团有限公司应于某判决生某后10日内向原告王某某支付工程款x.52元并退还农民工押金x元和安全保证金x元，合计款x.52元，支付款项同时应按银行同期同类贷款利率支付利息（自2006年3月6日起至2007年10月31日按本金x.98元计付、自2007年11月1日起至付清欠款之日止按本金x.52元计付）；二、驳回原告王某某其他诉讼请求。案件受理费x元，由被告河南国基建设集团有限公司负担x元，原告王某某负担2385元；财产保全费5000元由被告河南国基建设集团有限公司负担。
国基建设公司不服一审判决，向许昌市中级人民法院提起上诉称，一、对于某诉人国基建设公司来说被上诉人王某某不是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，实际施工人是本案第三人于某某，上诉人和于某某之间是一种承包合同关系，国基建设公司和王某某之间没有关系；二、上诉人国基建设公司已把工程款全部支付给了于某某，本案三方当事人对此均无异议且已得到一审判决的认定；三、于某某是许昌学院教学楼工程的实际施工人，被上诉人王某某是清楚的也是认可的；四、一审判决的工程款数额没有证据支持；五、一审法院在审判程序上有明显的违法之处，足以影响案件的正确判决；六、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，不应该受到法律的保护。
被上诉人王某某答辩称：一、答辩人是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，与上诉人之间存在直接的法律关系。答辩人作为本案所涉工程的实际施工人，依照相关规定完全有权利向作为工程承包人的上诉人主张权利；二、上诉人是否将工程款全部支付给于某某不影响其对本案应当承担的法律责任；三、无论答辩人是否清楚于某某是否是本案所涉工程的负责人，作为承包人，上诉人亦不能免除承担本案责任。上诉人提供的《建设工程项目承包协议书》第九、1条约定，“该工程建设以甲方（上诉人）为法人代表，乙方（于某某）受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理”。上诉人作为委托人依法应直接对外承担民事责任；四、一审判决认定的工程款数额根据答辩人完成的工程量，结合上诉人编制的《施工图预算书》等予以核定，证据充分，一审判决予以确认是完全正确的；五、一审法院审判程序完全合法并无任何违规，案件判决正确；六、答辩人的起诉没有超过诉讼时效，应受法律保护。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请二审人民法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
许昌市中级人民法院二审查明事实与一审法院查明确认的事实一致。另查明：在许昌市魏都区人民法院2008年9月18日以（2008）魏七民初字X号民事判决书判决的原告许昌腾飞商品混凝土有限公司诉被告河南国基建设集团有限公司、被告王某某货款纠纷一案中，国基建设公司答辩称：“我公司在许昌学院项目部负责人是于某某，公司只对于某某负责”。该案国基建设公司上诉后本院于2008年12月29日作出（2008）许民三终字第X号民事调解书中，双方当事人达成协议，由上诉人国基建设公司自愿清偿了该案所涉及工程所欠许昌腾飞商品混凝土有限公司货款人民币x元并承担二审的费用。该案中国基建设公司支付给许昌腾飞商品混凝土有限公司的x元货款，在本案诉讼中原审原告王某某已在诉状中扣除。原审第三人于某某没有建筑企业资质，也没有提供证据证明其个人具有项目经理资格。
许昌市中级人民法院二审认为，上诉人国基建设公司在许昌学院教学楼招标中中标，于2005年3月1日与许昌学院签订了《建设工程施工合同》，2005年3月5日又以国基建设公司为甲方，以原审第三人于某某为乙方，双方签订了一份《建设工程项目承包协议书》，将该中标工程承包给于某某。在该《建设工程项目承包协议书》第八项甲方职责中约定：“甲方定期对上述工程进行检查，乙方应积极配合。如发现乙方某方面达不到业主合同要求或违反甲方有关规章制度，甲方有权依据公司的管理办法对乙方进行处罚。”“协助乙方对外工程合同洽谈，工程结算，办理各种相关手续和工程施工的有关证件，提供工程相关的咨询服务，发生某用有乙方承担”。“协助乙方做好工程技术、质量、工期、安全生某和文明施工等管理工作，并对上述工作进行指导，监督和检查，及时纠正和解决施工中出现的各种问题”。“为乙方提供先进的施工技术、施工方法、施工工艺和先进的管理经验，该工程纳入甲方的统一管理”。该《建设工程项目承包协议书》第九项乙方职责中约定：“该工程建设是以甲方为法人代表，乙方受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理，独立核算，自负盈亏，并承担全部责任。乙方应切实履行与业主签订的建设工程施工合同，本着谁施工谁负责的原则，完全承担项目经理的责任”。“建设单位支付的工程款，必须转入甲方指定账户，未经甲方同意乙方不得从建设单位直接收取和挪用工程款，否则甲方按其有关规定追究乙方相关责任。”该《建设工程项目承包协议书》第十项对乙方的奖惩第3项约定，“乙方违反公司的各项管理制度和不能保证公司政令畅通的，甲方有权对乙方或其他责任人予以经济处罚或行政处分”。该《建设工程项目承包协议书》第十一项违约责任中约定，“由于某方在工程施工过程中出现重大质量、安全事故或隐患，或业主坚决不让乙方组织施工的，甲方有权撤销乙方的项目负责人身份”。从上诉人国基建设公司与许昌学院订立的《建设工程施工合同》足以证明上诉人国基建设公司是该工程的唯一中标人，其中标后又与无建筑资质的原审第三人于某某订立《建设工程项目承包协议书》，该《建设工程项目承包协议书》与上诉人国基建设公司与许昌腾飞商品混凝土有限公司诉讼一案中答辩称“我公司在许昌学院项目部负责人是于某某，公司只对于某某负责”的答辩理由相印证。上诉人国基建设公司与原审第三人于某某之间订立的协议书形式上内容上符合内部承包合同的性质，但根据上诉人国基建设公司在一审中“许昌学院工程是于某某通过关系承揽下来的”答辩意见和其提供的许昌学院基建管理部门“在河南省国基建设公司参与我院教学楼工程的招投标和工程建设阶段及竣工决算均是由于某某同志负责进行的”证明，上诉人国基建设公司将中标的工程承包给原审第三人于某某，实则是向无资质的原审第三人于某某出借建筑资质的行为，应与原审第三人于某某作为共同诉讼当事人，原审原告有权要求二者共同承担连带责任，亦可要求其中一方承担民事责任。原审第三人于某某在与上诉人国基建设公司于2005年3月5日订立《建设工程项目承包协议书》后，又于2005年3月9日与被上诉人王某某签订《建设工程施工承包合同》，将工程以大包（即包工、包料、包造价、包质量、包工期、包安全等）的方式将工程交给被上诉人王某某组织施工，现该工程已竣工验收合格交付许昌学院。被上诉人王某某提供了大量证据证实自己是该工程的实际施工人，对于某事实原审第三人于某某亦予认可。被上诉人王某某作为实际施工人，其所完成的工程量有其提供的业主许昌学院基建管理部门、业主工地代表“监理公司”出具的证明和证人证言予以佐证，按照上诉人国基建设公司投标时编制的《施工图预算书》和中标实际价折算，主张其所完成的工程量价款为x.86元，请求上诉人国基建设公司支付下欠工程款，其请求合法应予支持。上诉人国基建设公司称被上诉人王某某不是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，实际施工人是原审第三人于某某，上诉人和于某某之间是承包合同关系，与被上诉人王某某之间没有关系的上诉理由，基于某诉人国基建设公司与原审第三人于某某之间的内部承包关系及其非法出借资质的行为，原审第三人于某某与被上诉人王某某之间的承包合同关系，该上诉理由不符合本案事实，没有证据支持，不予采信；关于某诉人国基建设公司所称其已把工程款全部支付给了原审第三人于某某，于某某是该工程实际承包人的上诉理由，基于某诉人国基建设公司与原审第三人于某某之间的内部承包关系，上诉人国基建设公司向原审第三人于某某拨付工程款属于某部清算。根据本案事实，上诉人国基建设公司及其内部承包项目负责人于某某均没有证据证明已将应支付给实际施工人被上诉人王某某的工程款足额支付，故该上诉理由不予采信；关于某诉人称原审判决的工程款数额没有证据支持的上诉理由，该院认为作为实际施工人的被上诉人王某某按照该工程业主基建管理部门、业主工地代表监理公司出具的证明及证人证言证实的其所完成的工程量，依据上诉人国基建设公司投标时编制的《施工图预算书》、中标实际价格，折算出其完成的工程价款是合理的，且在上诉人国基建设公司、原审第三人于某某均举不出有力证据反驳的情况下，根据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，对被上诉人王某某的主张人民法院应予认定；关于某诉人国基建设公司称一审程序违法的理由既无证据证明，又不符合法律规定，该上诉理由不予采信；关于某诉人国基建设公司称被上诉人王某某的起诉已超过诉讼时效，因被上诉人王某某一直主张自己的权益而时效中断，该上诉理由亦不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。许昌市中级人民法院于2009年10月22日作出（2009）许民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。
国基建设公司申请再审称，一、原生某判决所认定的基本事实缺乏证据证明。生某判决认为原判决认定国基建设公司与于某某签订的协议系内部承包合同错误，该协议书是工程承包合同，于某某并不是国基建设公司的项目经理，并非国基建设公司的员工。王某某完成的工程量计算有误，认定2005年8月16日的工程款申请人没有支付有误，事实上该笔工程款国基建设公司已经支付过了，王某某给国基建设公司开具有收据。二、本案一审法院是许昌市魏都区人民法院七里店法庭，根据民诉法的有关规定，七里店法庭没有管辖权。三、做出原生某判决的审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员没有回避。四、本案所涉及的许昌学院工程已于2005年9月30日竣工，本案已经过诉讼时效。
被申请人王某某辩称，一、原审判决认定的基本事实符合法律规定，有充分证据证实，根本不存在所谓基本事实缺乏证据证明。国基建设公司与于某某之间有共同关系，符合共同诉讼人的法律规定；无论国基建设公司与于某某签订的合同是内部承包还是“外部”承包，因为于某某没有资质，国基建设公司均应承担连带责任；原审法院在工程量核定上不仅证据确实充分，而且客观公正，不存在完成的工程量计算有误；被申请人持有的是由第三人于某某签署“同意支付”字样的收款收据的收据联，并有于某某、工地技术人员胡中林共同签名，可充分证实国基建设公司并未支付被申请人该笔工程款。二、国基建设公司所称作出原生某判决的法院管辖错误的说法不能成立。民诉法只规定了基层法院的管辖，并没有关于某层法庭管辖的任何规定。三、一审审判人员不存在应当自行申请回避的情形，申请人所称做出原生某判决的审判组织的组成不合法的理由不能成立，且申请人申请再审的对象是二审，原审判组织即使有应当回避的情形，也不影响二审判决。四、被申请人于2007年7月通过许昌市清理拖欠工程款领导小组办公室提出过要求，主张过权利，而且有书证证明，不存在超过诉讼时效问题。
本院再审庭审结束，合议庭按照审判长联席会议要求做判前释法后，王某某通过代理人提交意见称：一、国基建设公司是许昌学院教学楼项目的唯一合法承包人，国基建设公司与于某某签订的《建设工程项目承包协议书》属于某法转包协议，是无效的。二、于某某是国基建设公司的代理人，他们之间是一种表见代理关系，原因是：（一）国基建设公司对于某某代理人身份及代理行为作出公开承认和承诺。国基建设公司在许昌腾飞商品混凝土有限公司诉其和王某某货款纠纷一案一审庭审笔录中“我公司在许昌学院项目负责人是于某某，公司只对于某某负责”，这一明确承认，与其提供的许昌学院基建处证明“河南省国基公司参与我院教学楼工程的招投标和工程建设阶段及竣工决算均是由于某某同志负责”的表述相互印证，准确无误地表明：国基建设公司以于某某为其代理人，并承诺要对于某某的行为负责。（二）于某某践行其为河南国基建设集团有限公司代理人的代理行为。2005年3月9日，于某某代表河南国基建设集团有限公司许昌分公司与实际施工人王某某签订《建筑工程施工承包合同》。虽然当时该分公司尚未成立，合同书上没有加盖公司印章。但从事后的事实：分公司于2005年6月8日登记注册，可以证明国基公司对于某某为其代理人已经昭然若揭。同时，2005年4月18日、4月25日于某某代表国基公司签收许昌学院基建管理处开具的两份《处罚通知》。上述行为足以使包括实际施工人在内的第三方相信：于某某代表河南国基建设集团有限公司，于某某的行为即河南国基建设集团有限公司的行为。三、王某某不仅是河南国基建设集团有限公司许昌学院教学楼工程项目的实际施工人，更为重要的是其公开认可的。王某某以河南国基建筑有限公司名义向许昌市建设工程交易中心出具的农民工工资押金x元的《欠条》，加盖有河南国基建筑有限公司行政印章；国基建设公司下达《聘书》，聘任王某某为许昌学院教学楼工程项目副经理，这两份证据充分证实：河南国基建设集团有限公司知道并认可实际施工人王某某对其承包的许昌学院教学楼工程建设项目进行施工。否则，河南国基建设集团有限公司既不会在《欠条》上加盖公司印章，更不会向王某某下《聘书》。此外，该工程项目已在2005年年底经检验合格并交付使用。所有这些事实充分证明了河南国基建设集团有限公司对王某某实际承包其许昌学院教学楼工程建设项目不仅是知道，而且更是认可的。综上所述，河南国基建设集团有限公司与实际施工人王某某之间虽然没有书面合同，但事实上，国基建设公司与实际施工人王某某之间就许昌学院教学楼工程项目已经成立建设施工合同关系。河南国基建设集团有限公司应当向实际施工人王某某承担违约责任。
原审第三人于某某辩称，对申请人的申诉状中陈述的事实不持异议，一、二审判决存在以下问题：一、认定的工程价款错误，虽然在合同中约定为x元，但许昌学院在结算通知中确定为x元。二、2005年8月16日收据上载明的款项x元已由于某某支付给了王某某。三、因为王某某在施工过程中中途退场，导致工期延误，为此，被许昌学院罚款x元，在工程款结算中应予扣除。四、管理费的计算数额有误，即使按王某某完成的x.86元为基础，管理费应为x.74元，而不能仅计算剩余款项的管理费，少计算了x.4元。
本院再审查明，于某某在国基建设公司订立《建设工程项目承包协议书》后，又于2005年3月9日以河南国基建筑安装工程有限公司许昌分公司名义与王某某签订《建设工程施工承包合同》，将工程以大包的方式交给王某某组织施工。而河南国基建筑安装工程有限公司许昌分公司成立于2005年6月8日，2007年4月29日被工商部门吊销营业执照。庭审中王某某、于某某均认可该合同是在许昌分公司成立之后补签的，写合同时把时间提前了，双方签订合同时只是借用河南国基建筑安装工程有限公司许昌分公司的名义，并未取得分公司的授权，王某某在庭审中亦认可当时是和于某某签合同。对于某某某是否为国基建设公司内部人员，王某某没有新的证据提交。在二人签订合同后，王某某又将工程中的水电工程部分分包给了于某某，由于某某组织施工，王某某为此曾支付于某某水电施工费用x元。关于某某某完成的工程量，各方当事人在庭审中一致认可王某某共完成了许昌学院教学楼的主体工程及电施预埋部分，脚手架、塔吊等周转材料、施工设备的租赁及部分装饰工程，对于某饰工程部分，各方同意按照内粉刷完成X层、外粉刷完成X层计算。
关于2005年8月16日收款收据记载的x元工程款是否支付问题，除了该张收款收据外，于某某及国基建设公司没有提供其他相关证据。在本院再审庭审中，于某某及国基建设公司代理人一致称该笔款项在王某某签字的8月16日当天并没有实际支付，而是在几天后由王某某与国基建设公司的财务人员一起到银行直接提取的现金，并称王某某当时打有收到条，但该收到条在之后被于某某撕掉。庭审后，国基建设公司提交由许昌银行股份有限公司八一路支行出具的现金支票复印件一份（加盖印章），用于某明2005年8月16日国基建设公司已支付给于某某x元，经本院核实并重新组织质证，各方当事人对该证据的真实性不持异议，可以认定在2005年8月16日国基建设公司确已将该笔款项付给了于某某。在庭审后，于某某认可已经支付的部分工程款中，已扣除了合同约定的管理费和税金。
其它事实与原一、二审查明事实一致。
本院再审认为，国基建设公司在许昌学院教学楼招标中中标，与许昌学院签订《建设工程施工合同》后，又同于某某签订《建设工程项目承包协议书》，将工程承包给于某某，于某某之后再次以许昌分公司的名义与王某某签订《建筑工程施工承包合同》，将该工程转包给王某某。在于某某、王某某均没有相应建筑资质的情况下，国基建设公司与于某某之间、于某某与王某某之间就许昌学院建设工程所签订的协议、合同，因违反法律的相关规定，均应为无效合同，国基建设公司、于某某、王某某均为无效合同的当事人。王某某已实际进行了大部分工程施工，该工程经验收合格且已交付使用，根据权利义务对等原则，王某某可据其在工程建设中的实际投入，向其合同相对人请求支付相应的工程款。
二审法院根据《建设工程项目承包协议书》的部分条款，认定国基建设公司与于某某之间系内部承包关系，同时又认定国基建设公司将中标的工程承包给于某某，实则是向无资质的于某某出借建筑资质的行为，并据此认为国基建设公司应与于某某作为共同诉讼当事人，王某某有权要求二者共同承担连带责任，亦可要求其中一方承担民事责任。本院认为，虽然国基建设公司与于某某签订的《建设工程项目承包协议书》部分条款中有关于某基建设公司委托于某某管理工程项目的类似表述，但是从现有证据来看，于某某并非国基建设公司的职工，其承包工程也不是以国基建设公司内部机构的名义进行，不符合内部承包的特征。国基建设公司在工程中标并与发包单位签订建筑施工合同后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程转给他人，其行为应为法律、法规所禁止的转包行为，相对方有无资质不影响该行为的性质。对于某行为应承担的责任，需按照相关法律、法规及《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定来确定。债权的基础是合同相对性，按照该原理，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，而应当向与其有合同关系的承包人主张权利。但为了保护农民工的合法权益，《解释》第26条又规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。本条规定虽然突破了合同相对性，但是受严格的条件限制：对于某承包人而言，只有在其怠于某使合同权利，不进行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致与发包方没有直接合同关系的实际施工人无法得到工程款；或者实际施工人的合同相对人下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力时，才可以适用。同时对于某承担责任的形式，相关法律及《解释》也没有明确规定为必须互负连带责任。本案中国基建设公司在工程完工交付使用后，已经履行了合同规定的结算等义务，并将工程款全部付给于某某，在此情况下仍然让其承担向王某某给付工程款的义务，既违背法律规定，也有失公平。于某某作为王某某的合同相对人，在得到工程款后应当依合同及时给付工程款。于某某虽在国基公司及其本人申请下作为第三人参加诉讼，但鉴于某某某在诉讼中一直主张由国基公司支付所欠工程款及押金，并不向于某某主张权利，其关于某求国基公司承担责任的请求缺乏事实及法律依据，一、二审判决认定国基公司、于某某之间系共同诉讼当事人，应共同承担连带责任不当，对于某某某要求国基公司承担责任的诉讼请求本院不予支持，王某某可另案向合同相对人主张权利。
对于某某某庭审后通过代理人提出的主张，本院认为，一、王某某在该意见中所列举的事实，系建筑行业中借用资质违法转包后为规避建筑主管部门监管而普遍采用的做法，但其实质并不能改变合同转包中每个层级之间的合同关系，也不能突破合同的相对性。在王某某与于某某签订合同时，双方的意思表示真实，合同的指向明确。王某某在取得工程后，又将其分包给了其他人，进一步说明其对自己在工程中位于某三包的地位是明知的，不存在误认为于某某是国基建设公司代理人的问题。二、王某某在整个工程施工过程中始终与于某某发生某济往来，没有任何证据证明其与国基建设公司之间有资金往来和合同关系。王某某与于某某补签书面合同时，许昌分公司已经成立，但双方并未加盖许昌分公司印章，王某某本人在庭审中也承认对此没有提出异议。上述事实说明王某某与国基建设公司之间不存在直接的建设施工合同关系。
综上，一、二审判决认定部分事实有误，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2009）魏七民初字第X号民事判决及许昌市中级人民法院（2009）许民三终字第X号民事判决。
二、驳回被申请人王某某的诉讼请求。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，二审案件受理费x元，合计x元由王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长梁红照
代理审判员张艾华
代理审判员姬现立
二○一○年十月九日
书记员蔡鹏凯
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