申请再审人（一审被告、二审上诉人）：安阳市金云化塑有限责任公司。
法定代表人：郭某甲，该公司董事长。
委托代理人：朱书贵，该公司法律部主任。
委托代理人：程斌，北京京博（略）事务所（略）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安阳市兴社房地产开发有限责任公司。
法定代表人：郭某乙，该公司董事长。
委托代理人：殷某明，河南兴亚（略）事务所（略）。
委托代理人：刘雪峰，河南兴亚（略）事务所（略）。
申请再审人安阳市金云化塑有限责任公司（简称金云公司）因与被申请人安阳市兴社房地产开发有限责任公司（简称兴社公司）合同违约金赔偿纠纷一案，不服本院（2008）豫法民一终字第X号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月25日作出（2009）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。金云公司法定代表人郭某甲、委托代理人程斌、朱书贵，兴社公司委托代理人殷某明、刘雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年6月22日，一审原告兴社公司起诉至安阳市中级人民法院称，2005年5月17日，金云公司、兴社公司双方签订一份房屋开发协议（简称开发协议），该协议约定，金云公司将安阳市X街X号的土地及地上建筑物作价1000万元、土地40万元/亩的价格转让给兴社公司（土地出让金挂牌确定），由兴社公司进行房地产开发。开发协议签订后，兴社公司依约支付了部分价款，并为该地块开发进行了大量的前期准备工作。金云公司却以各种理由不履行开发协议，给兴社公司造成了严重的经济损失。在履行无望的情况下，于2005年11月23日双方就终止开发协议履行及返还土地转让费事宜签订了协议（简称解约协议），该协议约定若金云公司未按本协议第2、3条约定退款，每逾期一日自愿赔偿兴社公司x元，但解约协议对金云公司违反开发协议赔偿事宜未达成一致。根据合同法等有关法律的规定，金云公司应承担民事责任，故请求人民法院判决金云公司支付兴社公司（开发协议及解约协议）违约金并赔偿损失x元，本案诉讼费由金云公司承担。金云公司辩称,1、双方约定金云公司若逾期付款每日5万元违反了公平原则，应依法予以撤销，并非金云公司原因致使双方于2005年5月签订的合作协议无法继续履行。2005年11月23日，兴社公司带领其数十位所谓的债权人到金云公司起哄闹事，并声称如不当天还钱便采取措施，金云公司因一时无法筹借到巨额资金，被迫与兴社公司签订了还款协议，并同意兴社公司一方提出的一日赔偿5万元的特别要求。金云公司认为，该约定并非出自自己真实意思表示，是在受兴社公司威胁所为，该约定对金云公司显失公平，违反公平原则，应予撤销。2、每日赔偿5万元的约定不符合法律的规定。《合同法》第114条规定了违约金的法律属性是赔偿性违约金，而非惩罚性违约金。赔偿性违约金又称赔偿额预定性违约金，指一方当事人违约给对方造成损失的，应向对方支付违约金作为损失赔偿金，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应，高于或低于损失额的，当事人有权请求人民法院变更。赔偿性违约金的可预见性和损失额决定了赔偿额每日5万元的约定，违反《合同法》关于违约金的规定，应不予采纳。本案中，双方规定的每日赔偿5万元过分高于给兴社公司造成的实际损失，金云公司同意按照中国人民银行逾期付款违约金标准计算违约金数额。对于违约金过高的部分，金云公司请求人民法院依法减低并参照上述标准计算。综上，请求人民法院依据公平原则，依法裁判。
安阳市中级人民法院一审查明，2005年5月17日，金云公司（甲方）就其所属土地开发事宜，与兴社公司（乙方）达成协议，约定：1、位于安阳市X街X号使用权归甲方的土地，面积为x.61平方米，合计67.091亩，根据市政府规划已作为住宅用地，每亩合人民币40万元，乙方同意参加竞价摘牌，若乙方摘牌成功，上述地块土地价格乙方按每亩40万元支付甲方，若摘牌价高于40万元时，甲方同意按40万元价格执行（不含土地出让金）。土地价格合计人民币2683.64万元。由乙方分期向甲方支付。支付方法为：（1）本协议签订后，乙方于2005年5月20日前支付300万元；（2）2005年5月31日前支付200万元；（3）土地挂牌，乙方摘牌后过户前支付500万元；（4）乙方进地前支付500万元；（5）乙方主体施工至三层时支付300万元；（6）余额主体封顶时一次付清，最迟于摘牌后第六个月内付清。如果摘牌时土地出让金按住宅用地评估价与工业用地评估价差额的一半由乙方缴纳，若土地出让政策规定返还企业时，归甲方所有；若挂牌时出让金按住宅用地评估价与工业用地评估价的差额缴纳，则出让金的一半返还给乙方，乙方可抵顶土地款。2、甲方所有的该土地上的建筑物作价人民币1000万元，由乙方分期支付甲方，支付方法……4、乙方负责开发的前期及其他费用由乙方承担，甲方不承担任何费用。甲方保证金云公司土地使用权手续齐全，并保证不能因为甲方企业内部原因影响乙方顺利进厂开发拆除、施工。5、违约责任……（1）甲方收取乙方土地价款后擅自终止协议的，或甲方未按合同约定履行合同义务的，除甲方返还乙方已缴纳土地款外，应按土地价款总金额的5%承担违约责任。（2）乙方擅自终止协议的，或乙方未能按本协议的约定，不能如期如数支付甲方土地款及地上建筑价款的，应按土地价款总金额的5%承担违约责任。乙方逾期付款30日以上时，除按土地价款总金额的5%承担违约责任外，对拖欠的分期付款额和实际天数以每日5%赔偿甲方损失。（3）甲方应保证乙方摘牌成功，因甲方原因导致乙方没能摘牌，按50万元/月（自签订合同之日）赔偿乙方损失；因乙方自身原因没有参加摘牌或未能摘牌，乙方应赔偿甲方50万元/月损失。（4）如因自然灾害等不可抗力或政策性变化，导致本协议不能履行时，任何一方不承担违约责任等八项内容。协议签订后，兴社公司按照约定的付款方式、时间，于2005年5月20日向金云公司付款250万元、50万元，于同月27日付款100万元，于2005年6月1日付款100万元，计500万元。
兴社公司为履行协议，搞好开发，做了以下工作：一、与购房户王××、高××、刘××分别签订了购房协议。1、于2005年5月30日与王××签订了购房协议，约定：（1）乙方（王开顺）自愿认购商品房一套，建筑面积123，售价1850元3；（2）为解决甲方兴社公司资金问题，乙方自愿预付购房款10万元，甲方向乙方提供优惠20%的商品房一套；（3）交房时间：2007年5月30日。……（4）违约责任：甲方在2007年5月30日未能交付商品房，或甲方在规定的期限内未能开发该地段，应在一个月内退还本金，并按预付房款支付利息（按交款时间月息二分计算）一并还清等六项内容。2、于2005年6月5日与高××签订售房协议，约定：（1）……乙方（高××）自愿认购商品房一套，建筑面积143……其余约定事项同前。3、于2005年8月1日与刘××签订售房协议，约定事项同前。通过上述协议，王××、高××、刘××各向兴社公司预付购房款10万元，兴社公司收到王××、高××、刘××购房户预付款30万元。二、分别与河南省第七建筑工程公司第一经理部、安阳建力集团有限公司太远分公司、林州市建筑工程总公司八分公司签订了施工合同。1、于2005年5月23日与河南省第七建筑工程公司第一经理部签订了施工合同，约定：（1）乙方（第一经理部）有意在甲方（兴社公司）开发的盘庚街X号承揽工程，并同意参加工程招标，甲方同意给乙方二栋楼施工（每栋楼面积不少于5003），乙方中标后，双方签订工程施工合同，乙方按施工合同进行施工；(2)本协议签订后，乙方3日内交纳保证金160万元人民币，工程开工后半年内不计息归还乙方；若逾期归还，双方协商使用时间，逾期利息按月息2%计息；若乙方未能中标，开标后一个月内甲方连本带息（月息按2%计算）一次付清，互不再追究对方违约责任。（3）若甲方不能开发该项目的，甲方应在三十日内除按月息2%归还乙方保证金外，并应按保证金总额的20%支付违约金，逾期按2万元/月赔偿乙方损失等八项内容。2、于2005年5月26日与安阳建力集团有限公司太原分公司签订施工合同约定：（1）甲方（兴社公司）愿给乙方（太原分公司）二栋楼施工（每栋楼面积不少于5003），按交款顺序选择工程，待施工图审批、乙方中标后，与乙方签订施工合同。由乙方按施工合同进行施工；（2）乙方交保证金100万元人民币，在工程开工后半年内退还乙方（甲方不付利息），若超过半年，经双方协商可延长使用时间（从延长之日起计算，月息按1分计算），若乙方未能中标，一个月内甲方连本带息（从交款之日起计算，月息按1分计算）等八项内容。3、于2005年5月27日与林州市建筑工程总公司八分公司签订施工合同约定：（1）甲方（八分公司）有意在甲方（兴社公司）开发的盘庚街X号处承揽工程，并同意参加招标工程，甲方同意给乙方一栋楼施工（每栋楼面积不少于5003），乙方中标后，双方签订施工合同，乙方按工程施工合同施工；（2）本协议签订后，乙方三日内交纳保证金100万元人民币，工程开工后半年内不计息归还乙方，若逾期归还，双方可延长使用时间，逾期利息按月息2%计算，若乙方未能中标，开标后一个月内甲方连本带息（从交款之日计算，月息按2%计算）一次性付清，互不再追究对方违约责任；（3）若甲方不能开发该项目，甲方应在三十日内除按月息2%归还乙方保证金本息外，并应按保证金总额的20%支付违约金。逾期按2万元/日赔偿乙方损失等八项内容。依据上述三协议，第一经理部、太原分公司及八分公司分别向兴社公司交纳保证金160万元、100万元、100万元，兴社公司共收到三施工单位保证金360万元。
后金云公司向兴社公司称其公司用地性质为工业用地，不好将工业用地变更为建筑用地，公司的职工也不好安置，所签土地开发协议难以履行。在此情况下，2005年11月23日，在金云公司办公室与兴社公司签订了协议书，约定：一、甲（金云公司）、乙（兴社公司）于2005年5月17日签订的土地开发协议自本协议签订之日终止履行；二、甲方退还乙方土地转让费500万元，具体退款时间为：1、2005年11月17日退还75万元；2、2005年11月24日上午退还125万元；3、2005年12月10日退还300万元。三、甲方一次性支付乙方2005年12月10日前利息共计71万元，自2005年12月10日付清。四、若甲方未按本协议第二、三条约定退还或支付乙方款或利息，每逾期一日，赔偿乙方5万元等八项内容，该协议书由金云公司（略）执笔。终止履行协议签订后，金云公司向兴社公司进行了退款，并支付利息，分别为：2005年11月23日、24日、25日，三次退款计200万元；2005年12月12日、13日、14日、21日、23日、25日、27日七次退款136万元；2006年1月9日、17日、18日、22日、23日、24日、25日七次共计退款170万元；2006年2月7日、15日、25日三次退款计40万元；2006年3月10日、26日、26日三次退款计16万元；2006年4月9日退款9万元。上述合计退款571万元。金云公司退款及支付利息的时间与金额均违反了终止协议第二、三项的约定，未按给付款金额460万元，共逾期133天。
因兴社公司与金云公司的土地开发协议终止，兴社公司又分别与承建方签订了善后协议：1、2005年12月2日与安阳建力集团有限公司太原分公司签订协议书约定：（1）甲方（兴社公司）在2005年12月15日前归还乙方保证金70万元，余款30日前全部付清；（2）甲方在上述期限内如不履行按时还款义务，则按所欠款额2%支付利息，时间从2005年6月1日算起，并一次性支付违约金20万元等三项内容。2、2006年2月24日与河南省第七建筑工程公司第一经理部签订协议约定：（1）根据双方2005年5月23日所签的承揽建筑工程协议约定，双方同意于本协议签订后十日内，甲方一次性退给乙方本金160万元，利息、违约金及逾期损失共计120万元等四项内容。3、2006年3月13日与林州市建筑工程总公司签订协议书约定：根据双方2005年5月27日签订的承揽建筑工程约定，双方同意于本协议签订后十日内，甲方一次性退还乙方本金100万元，利息、违约金及逾期损失共80万元等共四项内容。兴社公司根据上述善后协议，向第八分公司支付了违约金及利息，分别为2006年3月14日40万元，3月23日25万元，6月28日15万元，共计80万元。向太原分公司支付违约金及利息，分别为2006年4月5日16万元，5月23万元，共计39万元。另查明，2006年4月，金云公司经市政府有关部门批准，原则通过了其土地性质的变更，2006年9月该宗土地以居住和商业用途在安阳市国土管理局挂牌公告，期间，金云公司未告知兴社公司土地已变性并挂牌出售等相关情况。2006年11月，安阳亚太房地产开发有限责任公司竟得该宗土地，出让面积65.145亩，成交价3050万元。
安阳市中级人民法院一审认为，关于解约协议约定的每日5万元违约金及赔偿金是否当事人真实意思表示，对当事人有无法律约束力，应否调整问题。依据《合同法》第114条第1款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。兴社公司、金云公司可以在退款协议中约定违约金的数额。根据兴社公司证人殷××、徐××的证言及出庭作证情况，可以认定退款协议在金云公司法定代表人郭某甲办公室签订，并由金云公司（略）拟定。协议中每日5万元违约金的约定也是双方合意的结果，金云公司称退款协议是在兴社公司胁迫下签订的，但并未向法庭提供任何有效证据，不予认定。故退款协议及其中每日5万元违约金的约定是双方真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力。按每日5万元违约金计算，因金云公司实际迟延履行退款协议的义务133天，共计应支付违约金665万元。金云公司认为每日5万元赔偿数额约定对金云公司是显失公平，并认为依据《合同法》第114条之规定，违约金的法律属性是赔偿违约金而非惩罚性违约金，故赔偿额应与损失额相适应。根据《民法通则》第72条规定：一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可认定为显失公平。可见显失公平的适用前提必须是当事人一方利用了其优势地位或对方缺乏经验。金云公司一方签约时有自己的（略）在场且拟定协议者正是金云公司方（略），（略）是有丰富的法律知识和经验的专业人员，难以认定其缺乏经验、不清楚每日5万元违约金签订的后果，兴社公司在签订协议时也无任何优势可言。不能认定每日5万元的违约金显失公平。金云公司认为依据《合同法》114条之规定，我国法律中违约金性质为赔偿性违约金而非惩罚性违约金是对法律的误解，实际上违约金具有赔偿性兼具一定程度的惩罚性。例如就金云公司所述《合同法》第114条第3款之规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，实际上就具有惩罚性。所以金云公司辩称同意按中国人民银行逾期贷款违约金标准计算违约数额，不予采纳。但考虑到金云公司违约133天，共产生违约金665万元，故根据《合同法》第114条第2款之规定，予以适当调低，金云公司应支付兴社公司违约金200万元。这个数额既考虑到兴社公司的实际损失，又考虑到双方关于违约金的约定，以及法律有关违约金过高时，适当调低的法律规定。关于兴社公司主张347万元违约金及赔偿金有无事实法律依据，应否支持问题。依据兴社公司的诉讼请求，违约金及赔偿金共计347万元实质包括开发协议违约金和解约协议违约金两部分。金云公司认为与兴社公司签订的开发协议为无效协议，因为该协议不是经过挂牌程序所签订，并认为协议中的约定也是违反法律规定的，该协议是无效的。兴社公司认为开发协议是附条件的合同，合同中并未回避挂牌问题，金云公司又认为认定该合同是附条件的合同是错误的，因为该协议的前提就是违法的。该院认为，该土地开发协议实际是附条件的合同，所附条件为：假如兴社公司能够摘牌成功。该协议具有未来性、可能性及合法性，因而该附条件的合同成立并合法有效。并且兴社公司与金云公司并未约定土地出让金，约定的每亩40万元上给金云公司的，不包括土地出让金，故不违背法律规定。但合同中个别条款的约定违法，比如第5项第3条规定“甲方保证乙方摘牌成功”，该约定就是无效约定，因为其违反了法律的强制性规定。个别条款的无效不影响其它条款的效力，其它条款包括违约条款仍对当事人具有约束力。根据殷某某、徐海洋二人的证言，2005年9月份金云公司称土地不能变性，将无法履行协议，但根据兴社公司提供的2006年4月30日安阳日报的内容及2006年9月金云公司的挂牌文件及2006年10月30日的国有土地使用权挂牌竟买报价单，结合庭审过程中兴社公司陈述的合同签订的背景（金云公司未提出异议），实际上金云公司对土地的变性工作一直在进行中。金云公司于2005年9月份称土地无法变性缺乏事实依据，金云公司据此要求解除合同构成违约。金云公司辩称兴社公司提供的挂牌文件超过举证期限及报价单是复印件不予质证的观点，不予支持。挂牌文件是第一次开庭后2006年9月份出现的证据，属于新证据，挂牌文件及报价单已向社会公示，报价单复印件的效力可以认定。金云公司辩称，退款协议中明确约定双方协商达成一致终止履行土地开发协议，所以不能认定金云公司违约。金云公司观点不能成立，金云公司在无任何证据证明土地无法变性的情况下擅自以土地无法变性为由提出终止土地开发协议，兴社公司在无法获知事情真实情况的条件下，为尽快索回500万元已付土地款迫不得已同意终止土地开发协议，违背其真实意思表示，难以否定金云公司单方毁约的事实。故金云公司的行为构成违约，应承担违约责任。兴社公司因土地开发协议的解除而导致与太原分公司、第一经理部、八分公司所签施工合同无法履行，并构成违约，兴社公司分别向八分公司支付违约金及利息80万元，向太原分公司支付违约金及利息39万元及119万元，与其他单位及个人的违约责任问题尚未解决。根据开发协议第五项第一条规定，金云公司应按土地总价款的5%承担责任，应支付x元违约的违约金。综上，兴社公司的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持和保护。安阳市中级人民法院作出（2006）安民二初字第X号民事判决：一、金云公司支付兴社公司解除合同违约金x元。二、金云公司支付兴社公司土地开发合同违约金x元。三、驳回兴社公司的其他诉讼请求。上述一、二项合计x元，判决生效后三十日内执行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费x元，由兴社公司负担4100元，金云公司负担x元。
金云公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原判决第一项缺乏事实和法律依据。1、原判决第一项根据退款协议判决金云公司支付兴社公司解除合同违约金200万元缺乏事实依据。退款协议是为终止开发协议而签订的，因开发协议无效，故退款协议也应属于无效，双方均具有过错，应各自承担自己的损失。2、原判决第一项缺乏法律依据。退款协议中第4条约定的逾期付款每日赔偿5万元不符合法律规定，该条规定的违约金属于非惩罚性的违约金，相当于非违约方的实际损失计算方法，过高或过低均可以根据实际情况降低或增加，具有国家干预性，不是完全自由的约定范围，也不违反合同法确定的合同自由原则。日赔偿5万元已超出了金云公司可以预见的范围和兴社公司实际遭受的损失，故该约定违反法律规定，不能作为判决依据。3、原判决认定逾期付款天数为133天和逾期付款金额460万元明显错误。根据退款协议约定的付款时间和双方均认可的实际付款时间，金云公司逾期付款天数为120天，原判决认定133天显然错误。依据兴社公司的实际诉请，原审判决结果已明显超出其诉讼请求，违反法律程序，应予撤销。二、原判决第二项金云公司支付违约金x元违反法律规定。1、双方签订的开发协议属无效协议，原判决已认定该协议第五项第三条的约定因违反法律的强制性规定而无效，可见原判决事实上已认定双方具有恶意串通行为存在，但同时认为个别条款无效不影响其它条款的效力没有法律依据，是完全错误的，应予改判。2、开发协议即便有效，双方已经协商终止了该协议。金云公司开发协议终止后主动支付给兴社公司71万元，所有债权债务已经消灭，原判决对金云公司支付71万元利息只字不提，显然在隐瞒事实偏袒一方。综上，原判决认定事实错误，证据不足，审理程序违法，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，驳回兴社公司的诉讼请求。兴社公司答辩称，一、原判决主文第一项事实清楚，适用法律正确。1、金云公司主张房屋开发协议无效，而后双方就终止开发协议履行及返还土地转让费事宜签订的解约协议也无效的观点没有法律依据。解约协议是独立于开发协议单独存在的一个协议，是否生效要看解约协议是否符合法律规定的合同生效要件，而不取决于开发协议的效力。解约协议符合法律规定的合同生效要件。原审法院判决是在尊重事实的基础上作出的正确选择。2、金云公司依据合同法相关规定，认为违约金的性质是赔偿性而惩罚性，是对法律的曲解。根据法律规定，违约金具有赔偿性但兼具有一定程度的惩罚性。原审判决据此调低到200万元并无不妥。3、在合同订立时，双方对金云公司违约给兴社公司造成的损失已做出有预见性的评价，而后平等协商拟定违约方支付每日5万元违约金的条款。金云公司单方违约给兴社公司所造成的损失已通过充分的证据予以证实，因此，双方就终止开发协议履行及返还土地转让费事宜签订的协议兼具解约协议和还款协议的双重特征，每日5万元的违约金没有超过必要的限度，是在合理预见兴社公司损失的基础上做出的。二、原判决第二条金云公司承担因违反开发协议而支付违约金x元，适用法律正确。根据合同法规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。开发协议第五项第三条的约定无效，不能影响到合同中其他条款的效力。原审法院判决上诉人承担违约金x元，适用法律正确。三、在签订开发协议时，金云公司存在欺诈行为，具有重大过错，应承担民事赔偿责任。金云公司为获得资金，诱使兴社公司与其签订开发协议，并承诺能尽快将土地变性为住宅用地。使其根据开发协议先期获得了500万元的现金收入，缓解了其经营的资金压力。但当许某的土地变性即将实现时，在其他开发商提高出价的诱惑之下，金云公司表示，该地块无法变性，不能履行与兴社公司签订的开发合同，随后终止了开发合同。并通过该地块的再转让多获利1000余万元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。另查明：金云公司与兴社公司双方于2005年11月23日签订终止履行协议后，金云公司依据该协议约定应分期分批向兴社公司退款，其中一笔应于同年11月24日退还125万元，金云公司当日付现金30万元，通过银行转账付款95万元；另一笔于2006年2月7日付款实为20万元。按照终止协议付款期限约定，金云公司的确存在逾期付款的违约行为，逾期付款金额为371万元，经双方共同确认金云公司迟延付款日期为2005年12月11日至2006年4月9日，实际天数为120天。
本院二审认为，2005年5月17日，金云公司与兴社公司双方就土地使用权转让所签订的协议书，系当事人真实意思表示，除个别条款因违反法律的强制性规定视为无效外，其他协议内容不违反法律的强制性和禁止性规定，应依法认定为有效合同内容，该有效部分的协议约定内容，在合同当事人之间产生法律约束力，当事人应当依照约定，享有权利和自觉履行义务。协议签订后，兴社公司先后四次向金云公司支付款项500万元，其中一笔金云公司于2005年6月1日开出的收到兴社公司100万元收据的时间上看，超出约定的付款时间一天，故不能认定兴社公司严重违约和因此承担违约责任。由于金云公司转让使用权的土地性质属于国有工业用地，若从事商业开发改变土地使用权的性质，必须经由政府批准，政府对用于商业目的土地开发实行的是挂牌竞价出让方式。故在双方协议约定中，兴社公司是以参加竞价摘牌的方式，获得该宗土地的使用权。双方约定的金云公司应保证兴社公司摘牌成功，属于违法和无效条款。国家法律并未规定合同部分内容无效而导致整个合同无效，金云公司上诉称开发协议无效，缺乏事实依据和法律依据，对此本院不予支持。关于金云公司和兴社公司于2005年11月23日签订的终止土地开发协议书，是否违背了兴社公司的真实意思表示和金云公司是否单方违约的问题。本院认为，政府对于土地使用权性质的改变和转让，有严格的审查程序和批准转让程序，属于政府依法行政范畴。双方在签订土地开发协议时，所涉标的物土地使用权性质的改变和挂牌出让，要经过政府的审查和批准程序，在此期间没有充分证据证明，金云公司存在反悔和毁约行为。对于该宗土地能否改变使用权性质，政府是否同意挂牌出让，兴社公司完全可以从政府土地管理部门这一正常渠道获得准确信息，故不能认定兴社公司在无法获知真实情况下，违背该公司的真实意思表示从而签订了终止土地开发协议。该协议书内容表明了是经双方协商达成的终止协议，不能认定金云公司单方违约和承担兴社公司未能提供进行土地项目开发的违约金x元。在协议中双方就金云公司向兴社公司退还土地转让费500万元及支付利息71万元的分期时间和付款数额进行了约定，同时约定未按期支付款项及利息，每逾期一日，应赔偿兴社公司5万元。至2006年4月9日止，金云公司将上述571万元款项支付完毕。期间，有371万元金云公司未按照约定期限支付，经双方确认迟延付款天数为120天。根据上述事实应当认定金云公司存在迟延还款的违约行为和对此应当承担相应的违约法律责任。但双方当事人之间约定每逾期一天，赔偿兴社公司5万元，逾期付款天数为120天，违约金为600万元，根据法律规定明显过高，应依法不予支持。原审判决基于双方关于违约金的约定，同时考虑由于金云公司的违约给兴社公司造成的损失，依据合同法有关违约金过高时，应予适当调低的规定，将违约金调低至200万元也是适当的。综上所述，金云公司针对不应当支付土地开发合同违约金的上诉理由和请求成立，本院予以支持，其他上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，故本院不予支持。原审判决部分处理失当，应予撤销。本院于2008年11月3日作出（2008）豫法民一终字第X号民事判决：一、维持安阳市中级人民法院（2006）安民二初字第X号民事判决第一、三项。二、撤销安阳市中级人民法院（2006）安民二初字第X号民事判决第二项，即金云公司支付兴社公司土地开发合同违约金x元。一、二审案件受理费x元，由兴社公司各负担x元；由金云公司负担x元。
金云公司不服本院判决，向最高人民法院申请再审称，本案双方诉称的关键问题是，本案共有两份协议，法院在审理本案过程中，只是审理了第二份协议，没有审理第一份协议，而第二份协议是金云公司在受到胁迫情况下，兴社公司强加于金云公司的。第二份协议的规定多处严重违法，实质性条款中关于赔偿金计算方法竟高于法定的47倍。更令人不能接受的是，二审法院的判决全部支持兴社公司200万元的赔偿主张，而该主张更高于法定的62倍。一、一、二审法院对本案合同违约赔偿金的计算存在严重的错误，违背了《合同法》的相关规定，是兴社公司自己的过错，责任应当自负。兴社公司至少在三个方面严重违法（1）刚刚与金云公司签订开发协议，土地在没有挂牌、摘牌、没有办理相关手续的情况下，就与他人签订施工合同、售房合同，严重违法，后果应自负。（2）所签补充协议的利息是法定的5.44倍，严重违法。（3）日赔偿5万元的条款，没有任何法律依据和事实依据，且严重违法属无效条款。上述两份协议，双方履行过程中存在各自违约情况，按照责任相抵原则，兴社公司还应向金云公司赔偿117.1759万元。二、一、二法院对金云公司与兴社公司关于2005年5月17日签订的《协议书》所约定的土地实际开发情况审查不清，认定事实错误。1、金云公司对此块土地的挂牌竞价程序存在重大误解。2、双方签订《协议书》（解约协议）时，金云公司本身不存在违约行为，其签约是对重大误解行为的解除。3、金云公司实际通过土地挂牌竞价的补偿，远低于与兴社公司协议转让应得到的土地收益。此说明金云公司并未从解除协议、实际履行中获得更多的利益，相反还减少了土地收益。综上，请求再审人民法院撤销安阳市中级人民法院（2006）安民二初字第X号民事判决和河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第X号民事判决，改判金云公司不承担责任。兴社公司按照合同约定向金云公司进行赔偿。本案全部诉讼费用由兴社公司承担。被申请人兴社公司再审庭审答辩称，1、双方当事人所签订的第二份协议是双方真实意思表示，不存在金云公司受胁迫的情况。签订第二份协议的目的是为了终止第一份协议，如何退还兴社公司500万元本金、赔偿开发协议中造成的损失、以及违反第二份协议如何赔偿新的损失。两份协议金云公司均存在违约。金云公司称按利息计算违约金是错误的，应根据给兴社公司造成的损失计算违约赔偿金。2、第二份协议的第四条是对整个合同来说的，如果不按期退还500万元，每天赔偿5万元，按法律规定不高。第一份开发协议有效，个别条款的无效不影响整个协议的效力。金云公司违约应承担违约责任。第二份协议的起草是由金云公司的（略）进行的，不违反法律规定。金云公司把整个协议分开来说不完整，故请求维持河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第X号民事判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实相同。
本院再审认为，一、关于2005年5月17日金云公司与兴社公司双方所签的协议书效力问题。该协议是在双方平等协商的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，没有违背法律及行政法规的强制性规定。协议虽然约定了金云公司应保证兴社公司摘牌成功，否则应承担违约责任，但该约定只是加重了金云公司履行义务的负担，并不能就此否认金云公司有履行该义务的可能性，只是因为摘牌要以政府同意实现土地变性为前提，这就使得金云公司履行义务具有不确定性，但不能就此确定该约定条款违法、无效，更不能就此否认整个协议的效力。故应依法认定双方所签协议有效。原一、二审判决关于开发协议有效的认定是正确的。金云公司关于双方所签开发协议前提违法、依法应认定开发协议无效的申请再审理由不能成立，本院不予支持。二、关于2005年11月23日金云公司与兴社公司所签协议书的效力问题。开发协议签订后，兴社公司按照协议的约定履行了自己的给付义务，给付金云公司500万元。但开发协议约定，金云公司履行义务要以保证兴社公司摘牌成功为前提，而摘牌要以实现土地变性为前提，由于金云公司所拥有的土地属于国有工业用地，若从事商业开发改变土地使用权的性质，必须经由政府审查和批准。政府对于用于商业目的的开发实行的是挂牌竞价出让方式，只有通过挂牌竞价摘牌成功才能取得该宗土地使用权。由于金云公司迟迟不能启动其所属土地的土地出让程序，无法保证金云公司参与竞价摘牌，该合同从一开始就存在因实现土地变性须经政府批准、使得金云公司无法履行义务的可能性。在此情况下，金云公司向兴社公司提出其公司用地性质为工业用地，不好将工业用地变为商业用地，公司职工不好安置，所签土地开发协议难以履行意见。双方遂于2005年11月23日就土地开发协议解除事宜签订了协议书，就2005年5月17日土地开发协议的终止履行日期、兴社公司500万元土地转让费的具体返还日期、利息的给付数额及日期、违约责任承担问题进行了约定。因此，该协议书是为终止土地开发协议继续履行的解除协议，它不但解除了前协议书，而且就合同违约条款、争议条款、合同的善后处理事宜重新约定，并就违背新协议应承担的责任进行了约定。该协议是双方当事人在平等协商的基础上自愿达成的，是双方当事人的真实意思表示，并不违背法律、法规的规定，应当认定有效。金云公司认为因开发协议的前提违法，开发协议无效，因而该解约协议也无效的申请再审理由不能成立，本院不予支持。三、关于金云公司是否应当承担土地开发协议的违约责任问题。从解约协议的签订情况看，双方签订解约协议不是因为金云公司怠于或故意不履行保证兴社公司摘牌成功的义务，而是因为金云公司所属土地不经政府批准无法实现土地变性等意志以外的原因，故并不能就此认定金云公司存在违约。双方就土地开发协议终止履行达成新协议时，兴社公司未提出金云公司存在违约问题，也未在协议中就开发协议的违约责任承担作出约定，而自愿与金云公司签订了解约协议。在不能确定金云公司违约的情况下，请求金云公司承担土地开发协议违约责任并要求支付违约金x元，缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决支持金云公司该项诉讼请求错误，本院二审不予支持正确。四、关于解约协议书是否存在金云公司在被逼迫的情况下签订的问题。金云公司申请再审认为，解约协议是在被兴社公司逼迫下签订的。根据兴社公司提供的证人殷某某、许某某的证言，解约协议在金云公司签订，并由金云公司的（略）拟定，不存在金云公司被逼迫的情况，金云公司没有向法庭提供有效的证据加以证明；同时，在该协议签订后，金云公司退还兴社公司土地开发款500万元及71万元利息，从而也说明金云公司不存在被逼迫的情况。因此，金云公司关于解约协议是在被逼迫的情况下签订的申请再审理由不能成立，本院不予支持。五、关于解约协议中约定如金云公司未按照协议第二、三条约定退还或支付兴社公司款或利息，每逾期一日，赔偿兴社公司5万元是否公平合理及违法问题。金云公司申请再审认为，每日5万元赔偿数额的约定显失公平，并且依据合同法的规定，违约金的法律属性是赔偿性违约金而非惩罚性违约金，赔偿数额应与损失数额相适应。《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。从《合同法》的上述规定看，违约金具有赔偿性兼具一定程度的惩罚性。所以，金云公司认为我国法律中的违约金性质为赔偿性违约金而非惩罚性违约金是对法律的错误理解，其该申请理由不能成立，本院不予支持。从金云公司与兴社公司签订的解约协议看，约定每逾期一日赔偿5万元损失，就双方所签土地开发协议的规模而言，应具有一定程度的惩罚性和赔偿损失的双重意义。《民法通则》第72条规定，一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可认定为显失公平。可见显失公平的适用前提必须是当事人一方利用了优势地位或对方缺乏经验。金云公司签约时有自己的（略）在场且拟定协议的人正是金云公司一方的（略），（略）是有丰富的法律知识和经验的专业人员，难以认定其缺乏经验和不清楚每日5万元违约金的签订后果，同时，兴社公司在签订协议时也无任何优势可言。因此，双方约定的逾期一日赔偿5万元违约金，根据双方签订协议的背景及当时的情况，不能认定为显失公平。但根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据解约协议的约定，至2006年4月9日止，金云公司才将571万元款项支付完毕。期间，有371万元金云公司未按照约定期限支付，金云公司认可迟延付款天数额为120天。以此计算，违约金额应为600万元。虽然兴社公司因开发协议被解除分别向林州市建筑工程总公司八公司支付违约金及利息80万元，向安阳建力集团有限公司太原分公司支付违约金及利息39万元，与其他单位及个人违约金赔付问题仍然存在，但600万元违约金仍然过高，原一、二审依据合同法的相关规定，将违约金数额调整为200万元适当。金云公司申请再审一方面称土地开发协议及解约协议违法、无效，一方面又称每日5万元违约金赔偿数额显失公平，申请再审理由相互矛盾，其申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，院二审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2008）豫法民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长吕达
代理审判员任成飞
代理审判员胡义立
二○一○年六月三日
书记员吕存辉（代）
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