申请再审人（一审被告、二审上诉人）：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地：河南省安阳市X路X号。
法定代表人：谢某某，该公司董事长。
委托代理人：赵卫国，河南正义彰（略）事务所（略）。
被申请人：河南同力水泥有限公司。住所地：河南省鹤壁市X路南段。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：李玉山，河南正大永恒（略）事务所（略）。
原审被告：鞍钢集团金信房地产有限责任公司。住所地：安阳市高新区海河大道东段创业中心X室。
法定代表人：邓某某，该公司董事长。
委托代理人：陈某某，该公司职工。
委托代理人：郝某，该公司职工。
申请再审人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）与被申请人河南省同力水泥有限公司（以下简称河南同力）、一审被告安钢集团金信房地产开发有限责任公司（以下简称安钢金信）买卖合同纠纷一案，鹤壁市淇滨区人民法院2006年12月26日作出（2007）淇滨民初字第X号民事判决，安阳建工不服，提起上诉。鹤壁市中级人民法院于2007年4月18日作出（2007）鹤民二终字第X号民事裁定，将本案发还淇滨区人民法院重审。该院于2007年11月20日作出（2007）淇滨民初字第X号民事判决。安阳建工仍不服，提起上诉。鹤壁市中级人民法院于2008年4月29日作出（2008）鹤民二终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。安阳建工仍不服，向本院申请再审。本院于2009年1月3日作出（2008）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人安阳建工的委托代理人赵卫国、被申请人河南同力的委托代理人李玉山、一审被告安钢金信的委托代理人陈某某、郝某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年11月29日，一审原告河南同力起诉至鹤壁市淇滨区人民法院称，2005年6月29日，我公司与安阳建工、安钢金信签订一份三方协议书，主要内容约定我公司及时向安阳建工供应水泥，安阳建工提前24小时通知供货数量并及时出具货款结算手续，安钢金信负责对河南同力提供的水泥数量、质量进行监督，同时负责按合同及时付给河南同力水泥款，如不能及时付款造成损失应付赔偿责任。依据该合同，河南同力于2005年7月6日与安阳建工签订水泥销售合同，主要内容约定：由河南同力向安阳建工供应水泥，安阳建工将水泥款转账至河南同力账号，如违约，则按欠款数额日万分之三支付违约金。合同生效后，河南同力依约向安阳建工供应了水泥，安阳建工除给付部分水泥款外，下欠水泥款x.20元，经河南同力多次催要未果，故诉至法院，请求依法判令安阳建工、安钢金信给付货款x.20元并支付违约金x元。安阳建工辩称，安阳建工与河南同力签订水泥销售合同属实，但安阳建工不欠河南同力任何款项，请求依法驳回河南同力的诉讼请求。安钢金信辩称，安钢金信技术计划科与河南同力、安阳建工三方签订的协议书是无效合同，对安钢金信没有约束力。安钢金信没有参与水泥销售合同的谈判和签订，且水泥销售合同改变了协议书中的付款方式，按照新合同优于旧合同的原则，安钢金信与河南同力不存在债权债务关系，无履行义务，请求依法驳回河南同力对安钢金信的诉讼请求。
淇滨区人民法院一审查明，2005年6月29日，河南同力与安阳建工第十九项目经理部、安钢金信技术计划科签订协议书一份，主要内容约定：河南同力保质、保量供应水泥，安阳建工提前24小时通知水泥供货数量，并及时出具水泥货款结算手续，安钢金信负责对河南同力的水泥数额、质量监督，同时负责按合同及时给付河南同力水泥款。2005年7月6日，河南同力与安阳建工签订水泥销售合同一份，主要内容约定：河南同力向安阳建工供应水泥，安阳建工将货款及时转账至河南同力账户，逾期付款按每日万分之三承担违约金。合同生效后，河南同力依约向安阳建工供应水泥，安阳建工收取河南同力水泥6944.34吨。诉讼中，河南同力按6942吨主张权利，以此计算，共计货款x元，安阳建工已付x.80元，下欠货款x.20元未付。河南同力向安阳建工、安钢金信主张权利未果，为此成讼。
淇滨区人民法院一审认为，2005年7月6日，河南同力与安阳建工签订的水泥买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同生效后，河南同力向安阳建工供应了水泥，安阳建工应依约履行付款义务。安阳建工未及时付清货款，应依法承担违约责任。河南同力请求安阳建工给付货款x.20元，因安阳建工实际欠款数额为x.20元，故对超额部分不予支持；关于河南同力请求安阳建工按日万分之三支付违约金x元，因安阳建工2006年6月6日出具收到河南同力水泥共计6944.34吨的收据，根据河南同力与安阳建工所签水泥销售合同第九条约定：安阳建工每月月底前结清当月实际发货金额，第十二条约定：逾期付款按每日万分之三承担违约金。故本案违约金应依据欠款数额x.20元从2006年7月1日起按每日万分之三计算至判决之日，共计x.48元，超额部分不予支持。安阳建工辩称货款已经付清，因未提供证据证实，不予支持。河南同力请求安钢金信按照2005年6月29日签订的三方协议给付其货款及支付相应违约金之诉请，因2005年7月6日河南同力水泥销售合同已经对三方协议中的付款方式进行了变更，即安阳建工将货款转账至河南同力合同签订的账号，故对河南同力该诉请不予支持。故判决：1、安阳建工给付河南同力货款x.20元；2、安阳建工支付河南同力违约金x.48元；3、驳回河南同力的其它诉讼请求。上述1、2项共计x.68元，于判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费4770元，共计x元，河南同力负担4195元，安阳建工负担x元。
安阳建工不服一审判决向鹤壁市中级人民法院上诉称，原审法院依据安钢金信向河南同力发出的传真记载的水泥数量、侯建宏的收条及原审法院制作的询问李留计笔录，认定安阳建工欠河南同力的水泥货款，判决支持河南同力的诉讼主张，事实不清，证据不足，理由是：1、安钢金信庭审时称对其公司向河南同力发出的传真记录的水泥数量不知情；2、侯建宏不是安阳建工的工作人员，其向河南同力出具的收条，不代表安阳建工的行为；3、原审法院依职权对安钢金信工作人员李留计的询问笔录违反法定程序，综上，原审认定事实不清，证据不足，应依法驳回河南同力的诉讼请求。河南同力辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回安阳建工的上诉请求，维持原审判决。原审被告安钢金信对原审判决无异议。
鹤壁市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
鹤壁市中级人民法院二审认为，河南同力就本案诉争的事实，提交的与安阳建工签订的水泥销售合同、三方当事人签订的协议书、安钢金信向河南同力发出载明货物数量的传真、安阳建工侯建宏向河南同力出具载明收货数量的收条以及安钢金信当庭陈某，足以形成证据链条，证明安阳建工拖欠河南同力的水泥款。原审法院虽然将安钢金信工作人员李留计的询问笔录作为定案依据，但是即便不采信该证据，对认定本案的事实也没有实质性影响。综上所述，安阳建工的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。鹤壁市中级人民法院于2008年4月19日作出（2008）鹤民二终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由安阳建工负担。
安阳建工向本院申请再审称，1、一审判决程序违法。河南同力尚未起诉，一审法官就向安阳建工作询问笔录，并将该调查内容作为定案依据错误。李留计无权代表安钢金信，安钢金信对于安阳建工与河南同力之间的欠款并不知情。一审法院不听安阳建工的辩解，强行认定李留计的询问笔录有效错误。2、2006年6月6日侯建宏的收条是河南同力伪造的，一审判决仅依据侯建宏的收条即判决安阳建工败诉证据不足。侯建宏不是安阳建工人员，一次收到水泥6944.34吨根本不可能。2006年6月6日安阳建工根本没有供应水泥。河南同力已经承认把所有收条全部交给安阳建工，不可能再有收条，应当作出对于河南同力不利的认定。3、一审判决已经认定三方协议无效，安钢金信庭审时一再强调对于水泥数量不清楚，却又强行认定安钢金信对于水泥数量知情，自相矛盾，传真上不但有水泥数量，还有付款金额，一审判决只认定水泥数量，而不认定付款金额，明显的地方保护主义。4、侯建宏不是安阳建工的工作人员。项目经理是工地负责人。一审认定侯建宏是工地负责人错误。安钢金信仅在回函中称侯建宏是安阳建工作人员，无任何其他手续加以证明，不能认定侯建宏是安阳建工的实际施工负责人。5、肖杰是河南同力的代理人，河南同力出具的有介绍信，安阳建工提供的复印于鹤壁市中级人民法院卷宗的河南同力提供的有肖杰签字的供货单在于戳穿河南同力的谎言，安阳建工对该供货单并不认可。肖杰已经收到安阳建工几十万元的水泥款，河南同力也认可肖杰收到水泥款的事实，但仅以肖杰不是河南同力的代理人，就对肖杰的收款行为不予认可。一审认定肖杰不是河南同力的代理人错误。综上，请求人民法院依法对本案进行再审，撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2007）淇滨民初字第X号民事判决和鹤壁市中级人民法院（2008）鹤民二终字第X号民事判决，驳回河南同力的诉讼请求。
河南同力辩称，1、原一、二审程序合法，诉前保全时一审法院对李留计所作的询问笔录合法，印证了河南同力的主张，一审程序并不违法。2、河南同力提供了充分证据证明河南同力向安阳建工交付了货物。双方之间的合同约定付款以银行转账为准，改变付款方式必须经双方签字认可，安阳建工是支付了部分货款，但安阳建工没有按照合同约定的方式转账进行结算，造成肖杰携款外逃，给河南同力造成损失，安阳建工应承担给付责任。3、安钢金信在回函中提到侯建宏，庭审时也承认侯建宏是工地负责人，安钢金信也证实对账单是侯建宏发出的，侯建宏给我们出具的有收到水泥的总的吨数。安阳建工拒不提供已付款项的任何凭证。肖杰的收款行为与河南同力无关，生效判决对肖杰的收款事实不予认定是正确的。因此，请求驳回安阳建工的再审申请，维持生效的民事判决。
本院再审查明：从河南同力提供的2005年7月份至12月份发货及开发票明细表来看，显示河南同力销售给安阳建工的水泥数量总额为6726.16吨。本次再审安阳建工提供了安阳建工支付河南同力水泥款的转账汇票及肖杰收到现金的收据，显示总的付款金额为x元。查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院再审认为：2005年7月6日河南同力与安阳建工签订的水泥买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，河南同力向安阳建工供应了水泥，安阳建工应依约履行付款义务。河南同力提供有2005年7月至12月份发货及开发票明细表，明细表显示河南同力销售给安阳建工的水泥数量总额为6726.16吨，因该明细表为河南同力自身所提供，故应以此认定河南同力水泥销售数额为6726.16吨较为客观。因侯建红此人的身份不清，安阳建工不认可侯建红是安阳建工的工地负责人，故原一、二审判决依据侯建红出具的收具6944.34吨、参照安钢金信发出的兑帐单传真件显示的数字6942吨，认定河南同力销售水泥总额为6942吨不当。虽然河南同力为肖杰出具的授权委托书（介绍信）时间是在2005年4月2日，有效期为二个月，但肖杰代理销售水泥的时间均在2005年7月份以后，故应认定肖杰是河南同力的代理人。肖杰从安阳建工领取的款项也应认定为安阳建工已经支付的水泥货款。从安阳建工提供的转账汇票及肖杰领取款项的收据看，安阳建工给付河南同力的水泥款为x元。安阳建工尚欠的水泥款为6726.16×260-x=x.60元，安阳建工应当支付。根据河南同力与安阳建工所签水泥销售合同第九条的约定：安阳建工每月月底前结清当月实际发货金额，第十二条约定，逾期付款按每日万分之三承担违约金，因安阳建工违反合同约定，故本案安阳建工应当支付的违约金依据欠款数额x.60元从2006年7月1日起按每日万分之三计算至一审判决之日为x.19元。因2005年7月6日河南同力与安阳建工签订的水泥销售合同已经对2005年6月29日河南同力、安阳建工、安钢金信签订的三方协议的付款方式进行了变更，故对河南同力请求安钢金信支付货款及违约金的诉讼请求不应支持。至于安阳建工支付肖杰弟弟肖伟x元的款项是否就是支付给河南同力的水泥款，因肖伟是否为河南同力的水泥销售员没有证据，河南同力对肖伟的收款行为不予追认，故肖伟的收据不能作为安阳建工支付河南同力货款的证据。安阳建工给付肖杰现金的行为，虽然违背了双方合同约定的付款方式，但河南同力对此违约责任没有提出具体的诉讼请求，不予审理。综上，安阳建工的申请再审理由部分成立，本院予以支持。本案原一、二审认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市中级人民法院（2008）鹤民二终字第X号民事判决；
二、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2007）淇滨民初字第X号民事判决第三项；
三、变更鹤壁市淇滨区人民法院（2007）淇滨民初字第X号民事判决第一项为：“安阳建工（集团）有限责任公司给付河南同力水泥有限公司货款x.60元”、第二项为：“安阳建工（集团）有限责任公司给付河南同力水泥有限公司违约金x.19元”。上述两项共计x.79元，于判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。
如未按判决确定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费4770元，共计x元，安阳建工负担7260元，河南同力负担x元；二审案件受理费，安阳建工负担735元，河南同力负担1040元。
本判决为终审判决。
审判长吕达
代理审判员胡义立
代理审判员任成飞
二0一0年三月十六日
书记员吕存辉
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