重庆市高级人民法院
民事判决书
(2005)渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)重庆浪华实验仪器设备厂，住所地重庆市X区X村X号中信银行大厦15-8。
法定代表人刘某，经理。
委托代理人龙远斌，重庆海外律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)重庆利迪现代水技术设备有限公司，住所地重庆市X区X街X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人王某，重庆利君律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)杨某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）-X-X-X号。
被上诉人(原审被告)王某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）-4。
上诉人重庆浪华实验仪器设备厂(以下简称浪华厂)因与被上诉人重庆利迪现代水技术设备有限公司(以下简称利迪公司)、杨某、王某专利侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2005年2月2日受理后，依法组成合议庭并完成了案件受理、应诉、合议庭组成人员等文书的送达以及举证期限指定等相关庭前程序。本院于同年4月21日向王某公告送达有关诉讼文书。截止同年3月10日本院指定的举证期限日届满，浪华厂提交了以下证据：
1、2005年1月10日，重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》。现场下载打印广州政府采购网页，证明利迪公司在2003年12月4日向广州市肿瘤医院销售“纯水系统”LD-50G-E侵权产品，招标采购价58，500元/台；
2、2005年1月10日，重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》。拍摄照片四张，证明重庆市妇幼保健院使用的是的利迪公司“实验室专用超纯水机”；
2005年2月25日，浪华厂申请本院调查取证，经合议庭研究决定调取了利迪公司于2004年11月4日向重庆市妇幼保健院销售纯水机LD-300G-D2的证据，包括2004年11月4日双方签订的《重庆市政府采购货物购销合同》、付款记账以及同年10月9日提供的投标函、投标货物数量价格表、投标说明及附件等书证。其中，投标说明及附件记载了“利迪(超)纯水机用户名单(部分摘录)”之B项“实验室用纯水机业绩表”67家客户单位，产品型号包括LD-(50、100、150、200)G-(A、B、C、D、E)等。
此外，浪华厂还向本院提交了有关公证费的收费发票以及律师委托代理合同、代理费发票等证据。
利迪公司在举证期限内向本院提交了包括企业法人营业执照在内的工商登记档案资料，证明利迪公司的成立时间是1998年11月26日，而非2002年12月3日。
2005年8月22日，合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人浪华厂的法定代表人刘某、委托代理人龙远斌，被上诉人利迪公司的委托代理人王某到庭参加诉讼。被上诉人杨某、王某经传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定的主要事实：2002年12月4日，浪华厂申请“实验室专用超纯水机”外观设计专利，翌年7月23日获得专利授权，该专利合法有效。杨某、王某曾是浪华厂职工，参与了“实验室专用超纯水机”开发研制工作，2002年9月，二人先后离开浪华厂到利迪公司工作。2002年12月3日，利迪公司成立，具有销售水处理设备等经营范围。同年10月19日，利迪公司与重庆雅印图文艺术设计制作有限公司(以下简称雅印公司)签订《印刷(制作)合同书》，雅印公司根据利迪公司提供的资料制作了3，000份《利迪水科技实验室专用超纯水机》宣传册。同年11月19日，利迪公司向重庆四达实验仪器有限公司(以下简称四达公司)定作了4台机柜，支付价金3，400元，发票号码（略）。雅印公司印制的宣传册以及四达公司根据利迪公司提供的图纸加工成的机柜所示图片均与浪华厂专利相同。
原判决主要理由：利迪公司在专利申请日前已经公开使用与专利相同或相似的外观设计，其在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已作好制造、使用的必要准备，仅在原有范围内继续制造、使用的行为不视为侵犯专利权，其相应的抗辩理由成立。外观设计专利侵权纠纷与涉案外观设计专利在其申请日前是否为商业秘密无关。浪华厂认为其专利申请前的外观设计属于商业秘密，杨某、王某将其参与专利相关工作所掌握的商业秘密披露给利迪公司，并与利迪公司生产、宣传专利产品的持续侵权行为，是侵犯商业秘密转化为侵犯专利权的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、第六十三条第二款的规定，判决：驳回浪华厂的诉讼请求。
宣判后，浪华厂不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判决；2、判令利迪公司停止侵犯专利权并公开赔礼道歉，赔偿损失105，000元以及因调查、制止侵权所支付的合理费用5，000元，合计110，000元；3、判令利迪公司承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：1、原判认定事实不清。利迪公司成立于2002年12月3日，该事实与利迪公司于同年10月19日和雅印公司签订《印刷(制作)合同书》以及在后的相关说明存在矛盾，原判对此未予评判和取舍。2、原判适用专利法有关先用权的规定认定利迪公司先用权抗辩成立，属于适用法律错误。3、有新的事实证据证明利迪公司自浪华厂2003年7月23日取得专利权至今进行侵权产品的销售，利迪公司的行为侵犯了浪华厂的专利权。
被上诉人利迪公司答辩即代理意见认为：1、原审判决关于利迪公司享有先用权的认定合法正确。利迪公司抗辩的在先使用，是在涉案外观专利的申请日2002年12月4日之前对与该专利相同的外观设计的使用。利迪公司举示了共计6项相互关联的证据，包括在2002年11月19日利迪公司就已经委托第三方根据其提供的图纸实际加工了与涉案的外观设计专利相同的“机柜”即超纯水机产品的外壳、在2002年10月19日利迪公司就已委托第三方为其印制了外观与涉案专利相同的超纯水机产品的宣传资料、利迪公司在2002年10月和11月期间推销/销售与涉案的外观设计专利相同产品的证明等。2、在本案中讨论先用权的“原有范围”没有实际意义。(1)最高人民法院在2003年11月的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》第四十七条表达了该院的审判指导意见：专利法第六十三条第一款第(二)项所称“仅在原有范围内继续制造、使用”，是指先用权人为自身发展的需要在专利申请日以前已经实施技术或者外观设计的产业领域内自己继续实施。在专利申请日以后以合理的方式，如增加生产线、增设分厂等，扩大生产规模的，仍属于在原有范围内的实施。(2)利迪公司的在先使用，是一种公开使用。其使用的公开性质已经使与涉案专利相同的外观设计技术成为现有技术的一部分；包括被上诉人利迪公司在内的第三方是否以此否认上诉人专利的新颖性、进而宣告专利无效，是与本案民事审理无关的问题，但是，利迪公司却完全可以援引前述使用的公开性合法抗辩所谓的侵权指控。(3)本案庭审查明，上诉人既无确凿证据证明利迪公司在涉案专利授权后仍然在制造/销售相同/相似的产品，更没有确凿证据证明制造、销售所谓侵权产品的数量、范围，因而也就谈不上通过对比以显示其所指控的利迪公司的生产销售行为是否系在“原有范围”内。
被上诉人杨某、王某没有提交答辩意见。
本院认为，当事人双方争执的案件焦点为：利迪公司、杨某、王某的行为是否构成专利侵权。
(一)关于本案二审审理期间当事人提交的证据以及依当事人申请本院调查收集的证据认证。本院根据浪华厂的调查取证申请及其提交的重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》，向重庆市妇幼保健院调取了利迪公司销售纯水机LD-300G-D2的有关证据，这些证据表明其形成时间在2004年11月10日。查本案一审庭审时间是2004年11月11日；上诉人浪华厂在一审审理期间所提出的调查收集证据申请不包括利迪公司与重庆市妇幼保健院的有关交易，且原一审法院不同意其调查收集证据申请的主要理由是没有提供相关证据线索，与本院决定同意浪华厂调查收集证据申请的事实基础和理由不同。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项的规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人浪华厂所提交的重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》以及本院调查收集的有关证据属于一审庭审结束后新发现的证据，是本案的新证据。相应地，由于浪华厂所提交的重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》所证明的案件事实发生于2003年12月，且在互联网上进行了公开，通常情况下浪华厂在原审起诉前就可以发现该证据，因此，该《公证书》不属于一审庭审结束后新发现的证据；同时，浪华厂在一审举证期限届满前也没有就此申请人民法院调查取证，该《公证书》不是本案的新证据。此外，虽然被上诉人利迪公司所提交的有关工商登记档案不符合有关新证据的成立条件，但该证据仅是证明利迪公司的成立时间，对本案侵权事实审理没有影响，可以作为本案相关事实证据采信。
(二)关于本案的事实认定。
1、上诉人浪华厂享有专利号为ZL（略）。5的“实验室专用超纯水机”外观设计专利权，该专利申请日为2002年12月4日，授权公告日为2003年7月23日，至今处于受法律保护状态。被上诉人利迪公司没有异议。本院对此予以确认。
2、杨某、王某对于浪华厂起诉指控其作为该厂职工，曾参与“实验室专用超纯水机”开发研制工作，并于2002年9月先后离开浪华厂到利迪公司工作的事实没有答辩、出庭应诉，原判决对此作出事实认定后，杨某、王某仍然没有就此提出上诉或答辩、出庭应诉，利迪公司对此亦无不同意见。虽然杨某在原审“证据保全笔录”中陈述称，与浪华、利迪公司没有劳动合同关系，双方是合作关系，该款产品的所有外观设计均由自己提供给浪华公司，但杨某没有提供自己单独完成“实验室专用超纯水机”外观设计的相关证据。杨某还陈述称，利迪公司2002年11月生产了4种(台)现场拍摄照片所示“实验室专用超纯水机”，同年年底卖出1台。结合利迪公司原审提交的(2004)渝证内字第X号《证据保全公证书》所提取产品宣传册载明的“实验室专用超纯水机”图样和销售人员龚小勇、陈彬的销售日记，以及雅印公司于2002年10月根据利迪公司提供资料制作的《利迪水科技实验室专用超纯水机》宣传册所载图样和利迪公司的代理意见。可以认定如下事实：(1)2002年10月以前，杨某、王某曾在浪华厂工作，并掌握了“实验室专用超纯水机”外观设计。(2)2002年11月，杨某将“实验室专用超纯水机”外观设计带到利迪公司并与利迪公司共同仿制了与“实验室专用超纯水机”外观设计相同的产品。(3)2002年12月31日，利迪公司销售了1台与外观设计专利相同的“实验室专用超纯水机”。
3、根据重庆市X区公证处(2005)渝江证字第X号《公证书》，并结合利迪公司与重庆市妇幼保健院签订的《重庆市政府采购货物购销合同》、有关付款记账、投标函、投标货物数量价格表、投标说明及附件等书证。可以认定利迪公司于2004年10月向重庆市妇幼保健院销售了其制造的“实验室专用超纯水机”。将该《公证书》所拍摄“实验室专用超纯水机”照片与专利的外观设计比较，二者相同的部分是：被控专利侵权产品分别对应专利的外观设计左、右、后、仰视图相同；不相同的部分是：专利产品主视图可见的斜面操作台小长方形图案下方多出两个圆形旋钮图案。
4、根据杨某陈述，结合利迪公司向重庆市妇幼保健院销售“实验室专用超纯水机”投标说明及附件所记载的“实验室用纯水机业绩表”，可以认定利迪公司销售侵权产品的数量为70台左右，单台侵权产品价格为2万元左右，利润20%-30%。
5、浪华厂因调查、制止侵权所支付的合理费用为1，400元。
6、利迪公司成立于1998年11月26日。
本院认为，虽然杨某认为被授予专利权的外观设计是自己提供给浪华厂的，但杨某并没有提供相关证据加以证明，该专利授权后，杨某至今亦没有提出过有关的权属诉讼。对于该专利授权前的外观设计经杨某转移至利迪公司的事实，杨某与利迪公司均没有提出相反证据。因此，可以认定杨某非法转移专利的外观设计之事实。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。构成一项专利先用权必须具备合法性，以专利先用权进行抗辩应当受到严格的限制。在认定杨某非法转移专利的外观设计以及利迪公司没有提供证据证明存在自行研制或合法受让的情形下，杨某与利迪公司在专利申请日前的制造、使用行为不具有合法性，并因此利迪公司的专利先用权抗辩不能成立。合议庭需要指出的是，利迪公司所提交的专利先用权抗辩证据之间亦存在矛盾，即有关公证书所提取产品宣传册之图样和雅印公司印制之图样与四达公司所制作之图样存在不相同之情形，对于产品宣传图样与实际制作图样之不同，利迪公司没有进一步举证或者作出合理解释，但在对相关制造、使用行为被判定为不具有合法性的前提下，在后的这些证据判断已经没有实质性的意义。此外，亦需指出的是，杨某与利迪公司在专利申请日前的非法制造、使用行为并不构成一项专利侵权，至于是否存在商业秘密侵权，本院根据浪华厂的诉讼请求，对此不予判定。
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。分析被控专利侵权产品与专利的外观设计，以普通消费者的眼光判断，两个圆形旋钮图案对于该正面视图的构图要部以及总体风格没有影响，无论是同时同地或者是异时异地观察，均会获得相近似的印象，在其他各视图相同的情形下，更会得出两者相近似的结论，且利迪公司对此没有作出不相近似的抗辩。被控侵权产品落入浪华厂ZL（略）。5“实验室专用超纯水机”外观设计专利权的保护范围。利迪公司未经专利权人许可的有关制造、销售行为，构成对浪华厂专利权的侵犯，杨某自认与利迪公司合作制造，亦构成对浪华厂专利权的侵犯。浪华厂没有证据证明王某存在未经专利权人许可的制造、销售行为，其对王某的专利侵权指控不能成立。在没有证据确定利迪公司侵权产品数量、单价和利润的情形下，对于利迪公司的侵权获利，可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质以及侵权产品的大致数量、利润和销售价格酌情确定。同时，根据本案的具体情况，浪华厂因调查、制止侵权所支付的合理费用1，400元应当计算在赔偿数额范围之内。有关律师代理费的请求缺乏法律依据，本院不予主张。浪华厂的主要上诉理由成立，本院予以支持。原审关于利迪公司专利先用权在法律适用上存在错误，本院对此予以纠正。为此，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、第十一条第二款、第六十三条第一款(二)项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款(一)、(七)项、第二款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一、二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项、第四十六条的规定，判决如下：
一、撤销原审驳回浪华厂诉讼请求的判决；
二、利迪公司自本判决生效之日起立即停止侵犯浪华厂ZL（略）。5“实验室专用超纯水机”外观设计专利权的行为；
三、杨某自本判决生效之日起立即停止侵犯浪华厂ZL（略）。5“实验室专用超纯水机”外观设计专利权的行为；
四、利迪公司赔偿浪华厂包括因调查、制止侵权所支付合理费用在内的经济损失50，000元，杨某承担连带赔偿责任；
五、驳回浪华厂其他诉讼请求。
一审案件诉讼费11，952元，由上诉人浪华厂负担2390。4元，被上诉人利迪公司、杨某负担9561。6元。二审案件受理费5，610元，其他诉讼费842元，合计6，452元，由上诉人浪华厂负担1290。4元，被上诉人利迪公司、杨某负担5161。6元；上诉人浪华厂已经预先支付的诉讼费，在扣除其应当承担的部分后，由被上诉人利迪公司、杨某于本判决生效后直接支付给上诉人浪华厂。
本判决为终审判决。
审判长蒙洪勇
审判员王某文
审判员程晓东
二○○五年十月九日
书记员徐静
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