上诉人（原审被告）上海银信投资担保有限公司。
法定代表人谈某。
委托代理人米某某。
委托代理人刘某。
被上诉人（原审原告）江苏舜天汉唐贸易有限公司。
法定代表人叶某某。
委托代理人孙某。
被上诉人（原审被告）上海领利进出口贸易有限公司。
法定代表人施某某。
上诉人上海银信投资担保有限公司（以下简称银信公司）因与被上诉人江苏舜天汉唐贸易有限公司（以下简称汉唐公司）、上海领利进出口贸易有限公司（以下简称领利公司）进出口代理合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2009）崇民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人银信公司的委托代理人米某某、刘某，被上诉人汉唐公司的委托代理人孙某到庭参加诉讼；被上诉人领利公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
汉唐公司一审诉称：要求领利公司支付代付价款人民币x.23元（以下未注明币种的均指人民币）和该款自2008年8月15日起至判决给付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息损失以及代理费x.83元；银信公司对领利公司应付价款中的x.52元承担连带清偿责任。
领利公司一审辩称：对汉唐公司的诉讼请求及理由均无异议。
银信公司一审辩称：汉唐公司提供的《担保确认函》系由他人盗盖银信公司印章形成，并非银信公司的真实意思表示；本案属刑民交叉案件，应移送公安或检察机关处理；根据国家环境保护总局《关于进口废纸审批和管理有关事项的公告》，申请进口废纸作为原料利用的企业必须是具有利用废纸的生产工艺和设备的造纸企业，并须具备其他生产条件，领利公司不是造纸企业，其与汉唐公司签订的《代理进口废纸协议》因违反国家强制性规定而无效，担保合同亦随之无效；汉唐公司未在信用证付款期满之日起5个工作日内将领利公司未履行付款义务的事实通知银信公司，银信公司的保证责任解除；汉唐公司未以自己名义而委派北京九达汉唐贸易有限公司（以下简称九达公司）签订进口合同，是对《代理进口废纸协议》的变更，因未征得银信公司书面同意，根据《履约担保函》，银信公司不再承担保证责任。故请求判决驳回汉唐公司对银信公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2007年8月2日，汉唐公司与领利公司签订《代理进口废纸协议》，约定：汉唐公司代理领利公司进口废纸；汉唐公司代理领利公司对外开具90天的远期信用证；领利公司在开具信用证前3个银行工作日将开证总金额的20%交付汉唐公司作为开证保证金；汉唐公司收取领利公司的进口代理费为进口发票金额的2.5%，此款项领利公司需在汉唐公司向银行签署《承兑/付款通知书》时支付；领利公司必须在每批承兑付汇到期日前5个工作日将进口货款支付完毕；美元兑换人民币汇率按照签署《承兑/付款通知书》当日中国银行公布的美元卖出价计算；本协议中领利公司所有应承担的款项支付由银信公司提供担保，担保协议为本协议不可分割的一部分；……。
2007年8月10日,银信公司向汉唐公司出具《履约担保函》，载明：鉴于汉唐公司与领利公司就代理进口废纸项目于2007年8月2日签订的《代理进口废纸协议》，应领利公司申请，银信公司愿就领利公司履行《代理进口废纸协议》约定的支付义务以保证的形式向汉唐公司提供担保；保证模式是总控额度，单笔确认；保证范围是经银信公司确认，出具《担保确认函》，并给汉唐公司造成实际损失的信用证支付款项；保证数额最高不超过1500万元；保证方式是连带责任保证，保证期间是自银信公司出具第一单《担保确认函》之日起365日内；领利公司未按《代理进口废纸协议》约定履行义务，实际造成汉唐公司垫付的，若汉唐公司未在相应信用证付款期满之日起5个工作日内通知银信公司的，银信公司相应的保证责任解除；汉唐公司与领利公司变更协议的，须征得银信公司书面同意，否则银信公司不再承担保证责任……。
2008年5月12日，九达公司接受汉唐公司指派与东方物产株式会社签订编号为BJDJ-x的《合同》，向东方物产株式会社进口废纸1970吨，总价x美元。《合同》签订后，《合同》项下的废纸实际到港2029.28吨，价款x.2美元。汉唐公司通过交通银行南京分行开立远期信用证1份用于支付该批废纸的价款，到期日为2008年8月20日。汉唐公司于上述信用证到期日支付信用证款项x.2美元（折合人民币x.23元）。但领利公司仅向汉唐公司支付x元，尚欠x.23元。另外，领利公司未向汉唐公司支付代理费x.83元。
2008年8月26日，汉唐公司以特快专递方式向银信公司邮寄了索赔通知，要求银信公司对领利公司应付价款中的x.9美元承担连带付款责任。
上述事实，有《代理进口废纸协议》、《履约担保函》、《合同》、商业发票、提单、提单签收确认函、信用证来单付汇通知书、付款通知书、情况说明、索赔通知、国内特快专递邮件详情单、江苏省无锡市锡城公证处（2008）锡证经内字第X号公证书及当事人陈述等证据在卷证实。
一审中，汉唐公司为证明银信公司为BJDJ-x号《合同》项下领利公司的付款义务提供了连带责任保证，向原审法院提供了2008年5月27日的《担保确认函》，该函由上至下依次为领利公司栏、汉唐公司栏和银信公司栏，各栏均有部分打印文字、部分填写内容并盖有各自公司印章。银信公司栏载明：同意对汉唐公司根据BJDJ-x号《合同》申请银行开立信用证承担连带付款责任，如领利公司不能按期支付信用证x.9美元之款项，银信公司愿意无条件承担连带付款责任；“银信公司（公章）”处盖有银信公司印章。领利公司对《担保确认函》质证后无异议。银信公司对《担保确认函》上银信公司印章的真实性提出异议，并申请对印章的真实性及打印文字与盖章的先后顺序进行鉴定。经原审法院委托，无锡中诚司法鉴定所（以下简称中诚所）出具锡诚[2010]文鉴字第X号文书鉴定意见书，鉴定意见为：《担保确认函》上“银信公司”印文与同名印文样本是同一枚印章盖印；《担保确认函》上“银信公司”印文盖印形成在前，打印文字形成在后。经质证，汉唐公司对“‘银信公司’印文与同名印文样本是同一枚印章盖印”这部分鉴定意见无异议，但认为另一部分鉴定意见“‘银信公司’印文盖印形成在前，打印文字形成在后”缺乏科学性；银信公司对整个鉴定意见均无异议。
关于《担保确认函》的形成经过，汉唐公司、领利公司陈述：先由银信公司依据进口合同核定担保数额盖章后交给领利公司签署盖章，再由领利公司快递或专人交给汉唐公司填写盖章。银信公司对该形成经过不予认可，其表示虽不清楚形成经过，但按逻辑应当是领利公司填写后交汉唐公司填写，再交银信公司填写。汉唐公司则认为，如按银信公司所称操作，将非常耗时，考虑到国际贸易的时效性，三方达成一致按汉唐公司所述步骤操作。
原审法院认为：汉唐公司、领利公司签订的《代理进口废纸协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。汉唐公司认为中诚所“‘银信公司’印文盖印形成在前，打印文字形成在后”的鉴定意见缺乏科学性，未提供依据，不予采信，对中诚所的鉴定意见予以确认。关于《担保确认函》的形成经过，虽然银信公司对汉唐公司、领利公司的陈述不予认可，但银信公司的解释亦不能成立，理由有：一、《担保确认函》上的“银信公司”印文是真实的，虽然银信公司抗辩该印文是他人偷盖的，但未提供证据，在法院限期内也未就此事向公安机关报案，故应认定该印文为银信公司加盖；二、领利公司、汉唐公司只有在有打印文字的情况下才能填写，如果按银信公司所述是领利公司先填写，汉唐公司再填写，银信公司最后填写，那么在领利公司、汉唐公司填写时，“银信公司”印文已加盖在《担保确认函》上了，这反而说明是银信公司填写在前；三、根据银信公司出具给汉唐公司的《履约担保函》，《担保确认函》是《履约担保函》的附件二，说明《担保确认函》的格式系由银信公司提供，不能排除银信公司在具体操作中先盖章后打印的可能性；四、银信公司表示不清楚《担保确认函》的形成经过，但若按银信公司所述的形成经过，银信公司又应清楚《担保确认函》的形成经过。综合以上四点，银信公司的解释不能成立，而汉唐公司、领利公司陈述的《担保确认函》的形成经过以及汉唐公司的解释，无明显不合理，予以采信。银信公司称印章被盗用及应先刑后民，均无证据证明；银信公司辩称《代理进口废纸协议》无效，担保合同亦无效，无事实及法律依据，对上述抗辩均不予采纳。汉唐公司已按《履约担保函》约定的期限向银信公司主张了权利，银信公司称汉唐公司未在约定期限内履行通知义务，银信公司保证责任免除的抗辩，不予采纳。银信公司辩称汉唐公司未按《代理进口废纸协议》约定以自己名义与外商签订进口合同，变更了《代理进口废纸协议》，银信公司依约不再承担保证责任。首先，根据《担保确认函》的形成经过，银信公司是依据进口合同确定的担保数额，说明银信公司在填写担保数额时对进口合同是清楚的；其次，申请银行开立信用证并对外付款的均是汉唐公司，汉唐公司指派九达公司与外商签订进口合同并未增加银信公司的负担；第三，银信公司的担保模式是总额控制单笔确认，进口合同签订在前，担保确认在后，应认定银信公司以担保确认的行为表明其确认了进口主体的变更。据此，银信公司的该抗辩不能成立。汉唐公司依约为领利公司进口废纸并支付相应价款，领利公司未付清全部价款及代理费，银信公司亦未承担保证责任，均系违约方，应承担违约责任。对汉唐公司的诉请，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、领利公司于判决生效后立即支付汉唐公司代付价款x.23元，并赔偿利息损失（自2008年8月15日起至判决给付之日止，以x.23元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、领利公司于判决生效后立即支付汉唐公司代理费x.83元。三、银信公司对判决第一项领利公司应付价款x.52元承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由领利公司负担8317元,由领利公司、银信公司共同负担x元；鉴定费x元，由银信公司负担。
银信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉《担保确认函》经鉴定“银信公司”印文盖印形成在前，打印文字形成在后，能证明银信公司印章被盗用。也正因银信公司印章被盗用，导致银信公司对《担保确认函》的形成经过不清楚。一审认定的先盖章后打印的操作步骤不符合日常生活经验法则。2、即使《担保确认函》及《履约担保函》上的银信公司印章不存在盗盖情况，本案也属于刑民交叉案件，应移送公安或检察机关处理。3、根据2007年11月1日国家环境保护总局《关于进口废纸审批和管理有关事项的公告》（2007年第X号），申请进口废纸作为原料利用的企业必须是具有利用废纸的生产工艺和设备的造纸企业，并须具备其他生产条件。领利公司不是造纸企业，其与汉唐公司签订的《代理进口废纸协议》因违反国家强制性规定而无效，担保合同亦随之无效。4、汉唐公司未在信用证付款期满之日起5个工作日内将领利公司未履行付款义务的事实通知银信公司，银信公司的保证责任解除。5、汉唐公司自认存在领利公司直接向其提供《担保确认函》以及其在解保后直接将《担保确认函》退给领利公司的情况，不符合由担保人向债权人出具担保文件以及债权人在解保后将担保文件退给担保人的惯例，导致损失，银信公司应免除或减轻民事责任。6、根据《履约担保函》，“汉唐公司与领利公司变更协议的，须征得银信公司书面同意，否则银信公司不再承担保证责任”。而汉唐公司未以自己名义而委派九达公司与外商签订进口合同，已变更了《代理进口废纸协议》的内容，银信公司可据此免责。请求二审撤销原审判决第三项。
汉唐公司答辩称：1、《担保确认函》上的银信公司印章经鉴定是真实的，银信公司称系盗盖，未提供证据证明，也未报案。汉唐公司对“‘银信公司’印文盖印形成在前，打印文字形成在后”这一鉴定意见有异议，即使这一鉴定意见成立，也与印章盗用无必然联系。汉唐公司已对《担保确认函》的形成经过作出了解释。2、汉唐公司拥有进口废纸的代理权。国家环境保护总局的规章不是法律或行政法规，即使违反该规章也不导致合同无效。3、汉唐公司在约定的期限内向银信公司发出了索赔通知。4、《担保确认函》由银信公司签署完毕后交给领利公司，再由领利公司交给汉唐公司，这一操作模式是银信公司提供的，汉唐公司不存在过失。5、根据《履约担保函》约定的“保证模式是总控额度，单笔确认；保证范围是经银信公司确认，出具《担保确认函》”，银信公司在出具《担保确认函》时已对进口合同的签约双方进行了审查确认。在汉唐公司就《担保确认函》担保的进口合同开立信用证、履行付款义务之后，银信公司应当按照《担保确认函》的约定承担担保责任。汉唐公司委派关联企业九达公司签订进口合同，也未增加银信公司的担保负担。请求二审驳回上诉，维持原判。
领利公司未作答辩。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明：2007年8月21日，施某俊、徐玉华、嘉兴市骏搏纸业有限公司与银信公司签订《抵押反担保合同》，约定因汉唐公司为领利公司进口废纸提供代理开立信用证，银信公司为申请开证人履约付款提供担保，并出具《履约担保函》，故以施某俊和徐玉华共同共有的上海市X路X弄X号X室房屋[沪房地卢字（2007）第X号]和上海市X路X弄X号X室房屋[沪房地普字（2007）第X号]、嘉兴市骏搏纸业有限公司所有的坐落于浙江省嘉兴市嘉善县X镇X村的房屋[善国用（2006）第109－X号]设定抵押，向银信公司提供反担保,并办理了上海市X路X弄X号X室房屋和上海市X路X弄X号X室房屋的抵押登记。
上述二审查明的事实，有《抵押反担保合同》、房地产抵押登记资料及当事人陈述等证据在卷证实。
本院认为：本案的争议焦点是：一、银信公司是否为BJDJ-x号《合同》项下领利公司的付款义务提供了连带责任保证。二、BJDJ-x号《合同》是否有效。三、汉唐公司是否在信用证付款期满之日起5个工作日内将领利公司未履行付款义务的事实通知了银信公司。四、汉唐公司是否存在直接向领利公司收取和退还担保文件的情形，以及该情形是否导致银信公司保证责任减免的结果。五、银信公司能否以汉唐公司未以自己名义而委派九达公司签订进口合同为由主张免责。
一、关于银信公司是否为BJDJ-x号《合同》项下领利公司的付款义务提供了连带责任保证。汉唐公司为证明银信公司是连带保证人，向法院提供了《履约担保函》、《担保确认函》、《抵押反担保合同》和房地产抵押登记资料。首先，汉唐公司以《履约担保函》原件已交至银行为由向法院提交了复印件，银信公司在一审中未提出异议，并将《履约担保函》复印件作为己方的证据提交，现在二审中又提出因《履约担保函》无原件无法对该函上银信公司的印章真伪与加盖情况进行鉴定。对此，本院认为，根据《抵押反担保合同》的内容和房地产抵押登记的情况，已能印证《履约担保函》的真实性，该组证据可形成证据锁链，证明银信公司为《代理进口废纸协议》项下领利公司的付款义务向汉唐公司提供了连带责任保证，领利公司并为此向银信公司提供了抵押反担保。其次，《担保确认函》进一步证明，在汉唐公司基于《代理进口废纸协议》而委派九达公司与东方物产株式会社签订BJDJ-x号《合同》之后，银信公司又对《合同》项下领利公司的付款义务确认提供连带责任保证，这一做法也与《履约担保函》约定的“总控额度、单笔确认”的保证模式相符。银信公司认为汉唐公司在本案中提交的《担保确认函》存在银信公司盖章在前而打印文字形成在后的情况，即可说明《担保确认函》上的银信公司印章系盗盖形成，该推断理由缺乏逻辑上的必然性，既不充分，也无证据证明，本院不予采信。由于领利公司、汉唐公司只有在《担保确认函》上已有打印文字的情况下才能进行各自栏目的填写，打印文字形成于银信公司盖章之后，恰恰能说明《担保确认函》的形成经过是银信公司确认在前，领利公司、汉唐公司填写在后。至于银信公司的确认方式是先盖章再打印最后填写，还是先打印再填写最后盖章等，均不影响银信公司对其担保意愿的表达。“银信公司”印文加盖于《担保确认函》的右下角处，客观上也是便利于先盖章再打印的操作模式。对银信公司认为本案属于刑民交叉案件，应移送公安或检察机关处理的上诉理由，本院认为，虽然领利公司的法定代表人施某某涉嫌犯罪，但无证据表明其涉嫌的犯罪系由本案引起，故本案也无需移送侦查机关处理。
二、关于BJDJ-x号《合同》的效力。本院认为，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，确应认定无效。但国家环境保护总局《关于进口废纸审批和管理有关事项的公告》属于行政规章，并非法律、行政法规，故不构成对BJDJ-x号《合同》效力的影响。
三、关于汉唐公司是否在信用证付款期满之日起5个工作日内将领利公司未履行付款义务的事实通知了银信公司。因汉唐公司已于2008年8月26日（信用证付款期满后的第5个工作日）以特快专递方式向银信公司邮寄了索赔通知，故对银信公司以汉唐公司未按期履行通知义务为由抗辩付款，本院不予支持。
四、关于汉唐公司是否存在直接向领利公司收取和退还担保文件的情形，以及该情形是否导致银信公司保证责任减免的结果。本院认为，担保人在签署担保文件后，是亲自将担保文件交债权人，还是委托债务人转交债权人，不影响其担保责任的承担。因此，对银信公司主张因汉唐公司直接向领利公司收取和退还担保文件，故其保证责任应当减免的上诉理由，本院不予采纳。
五、关于银信公司能否以汉唐公司未以自己名义而委派九达公司签订进口合同主张免责。虽然《履约担保函》约定“汉唐公司与领利公司变更协议的，须征得银信公司书面同意，否则银信公司不再承担保证责任”，但《履约担保函》同时也约定“保证模式是总控额度，单笔确认；保证范围是经银信公司确认，出具《担保确认函》”。那么，银信公司在出具《担保确认函》时，已对《担保确认函》担保的进口合同的内容包括签约主体、合同金额等进行了审查确认。现银信公司又以未书面同意汉唐公司委派九达公司签订进口合同为由主张免责，本院不予支持。
综上，银信公司在出具《履约担保函》对《代理进口废纸协议》项下领利公司的付款义务提供连带责任保证之后，又依照《履约担保函》约定的“总控额度、单笔确认”的保证模式，在汉唐公司依据《代理进口废纸协议》委派九达公司与东方物产株式会社签订BJDJ-x号《合同》之后，出具《担保确认函》对《合同》项下领利公司的付款义务确认提供连带责任保证。现领利公司到期未付款，汉唐公司有权要求银信公司承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由银信公司承担。
本判决为终审判决。
审判长蒋馨叶
代理审判员陆晓燕
代理审判员陶勇达
二○一○年八月三十日
书记员瞿俊鹏
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