浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原告被告)广东大明铝合金型材有限公司，住所地广东省佛山市X村X路X路段。
法定代表人何某，董事长。
委托代理人潘启伟(特别授权)，广东纬国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东兴发创新股份有限公司，住所地广东省佛山市X区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人吴秋星(特别授权)，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
委托代理人周建飞(特别授权)，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东兴发集团有限公司，住所地广东省佛山市X区X镇X路X号。
法定代表人罗某，董事长。
委托代理人吴秋星(特别授权)，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
委托代理人周建飞(特别授权)，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原审被告义乌市大明铝业有限公司，住所地浙江省义乌市X路X号。
法定代表人朱某，董事长。
上诉人广东大明铝合金型材有限公司(以下简称广东大明公司)因专利侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2005)杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年12月20日公开开庭进行了审理，上诉人广东大明公司的委托代理人潘启伟，被上诉人广东兴发创新股份有限公司(以下简称兴发公司)、广东兴发集团有限公司(以下简称兴发集团)的委托代理人吴秋星、华韧竹，原审被告义乌市大明铝业有限公司(以下简称义乌大明公司)的法定代表人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：罗某是一项“型材(3－（略）)”外观设计专利权人，该专利于2000年7月20日向国家知识产权局专利局申请，于2000年12月29日授权公告，专利号ZL（略）。9，至今专利有效。该专利的主视图为型材的截面示图，其整体形状近似阶梯形，上端从左至右共有两节台阶，左端为一竖板。在左侧板的顶部设有直角弯折，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内弯折，弯折两角对称内凹，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶中部上方各连接有一伞形板材，伞形设计两边呈锯齿状，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶(滑轮)下端为两个开口类似矩形框。广东大明公司生产的被控侵权产品的整体形状近似阶梯形，上端从右至左共有两节台阶。左端为一竖板。在左侧板的顶部设有直角，在左侧板靠近顶部三分之一处设有直角扣位，在下部设有对称向内直角弯折，直角对称内凹，并在左侧板中部开始向右延伸有两级高低台阶，第一级台阶内有一横板。在每个台阶中部上方各连接有一伞形板材，伞形设计两边呈锯齿状，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶(滑轮)下端为两个开口类似矩形框，其中左边的矩形框又因内有一横板而分成了两个矩形框。在产品的左侧板上有三条凹进去的对称线条。
2004年1月7日，罗某将涉案专利转让给兴发公司，并登记在专利登记薄副本上。2004年1月15日，兴发公司与兴发集团签订了一份专利实施许可合同，约定兴发公司将其所有的专利号为ZL（略）。9型材(3-（略）)外观设计专利许可兴发集团使用，该许可为排他性实施许可，该合同的专利使用费为人民币28万元，每年支付人民币（略）元，合同有效期为自2004年1月15日至2009年12月6日。
2004年1月，兴发公司和兴发集团为与义乌大明公司和广东大明公司就ZL（略）。X号涉案专利纠纷诉至原审法院。同年2月3日，兴发公司和兴发集团与广东大明公司签订了调解协议，协议中约定广东大明公司和义乌大明公司停止与专利号为ZL（略）。9型材(3-（略）)外观相同和相似产品的生产和销售并赔偿4万元。后兴发公司和兴发集团遂向原审法院撤回了起诉。
2004年9月27日，兴发集团委托代理人在浙江省金华正信公证处公证员的陪同下在浙江省义乌市X路X号购买了由义乌大明公司销售、广东大明公司生产的被控侵权产品并进行了封样、拍照。2005年3月7日，兴发公司和兴发集团再次向原审法院提起诉讼。
兴发公司成立于2001年5月28日，注册资本为5712万元，法定代表人罗某。经营范围为：研究、开发、制造、销售新合金材料及相关产品等。广东兴发铝型材厂有限公司成立于1990年8月28日，2004年5月9日，企业名称变更为兴发集团。法定代表人罗某。经营范围为：制造、销售铝型材及其系列产品。义乌大明公司成立于2002年11月21日，注册资本118万元，法定代表人朱某。经营范围为：铝合金门窗加工、销售。广东大明公司成立于1999年4月6日，注册资本1000万元，法定代表人何某，有制造铝合金型材的经营范围。
另查明，2004年8月12日，专利复审委员会以第X号无效宣告请求审查决定书对ZL（略）。9型材(3-（略）)外观设计专利权所提出的无效宣告请求作出决定，维持该专利有效。
原审法院经审理认为：兴发公司拥有的专利号为ZL（略）。9型材(3-（略）)外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，兴发公司享有诉权。兴发集团与兴发公司签订了排他性实施许可合同，成为涉案专利的排他性实施许可人后，亦依法取得对侵犯ZL（略）。9外观设计专利的行为之诉权。
《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，因涉案专利请求保护的主题是型材，该型材产品外观涉及的设计要点主要表现的是型材截面，型材截面形状是涉案专利的视觉要部。经庭审比对实物，广东大明公司制造、义乌大明公司销售的被控产品的主要视图与本案ZL（略）。9型材(3-（略）)外观设计专利相比，两者主视图的整体形状均表现为近似阶梯形，左侧竖板中部开始向右延伸有两级高低台阶，在每个台阶中部上方各连接有一伞形板材设计，伞形设计两边呈锯齿状，正下端各有一C型螺丝连接管，台阶(滑轮)下端为两个开口类似矩形框，在下部设有对称向内弯折，弯折两角对称内凹。被控产品在第一级台阶内有一横板，下部对称弯处为直角，与本案专利外观存有差别，但这只属于局部的差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异。被控产品在产品左侧上嵌有三条凹进去的线条，在整体观察时不易被发现，故并不影响整体视觉效果。可见，两者主要视觉部位的相同、多面视图的相近似，构成了整体图案的相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入ZL（略）。9型材(3-（略）)外观设计专利的保护范围。
本案中，广东大明公司未经权利人许可，为生产经营目的，生产销售与专利外观相近似的被控产品，侵犯了兴发公司、兴发集团的专利权；义乌大明公司虽未经权利人许可销售与涉案专利外观相近似的被控产品，其行为已构成侵权，但其销售的被控侵权产品具有合法的来源，故依法可不承担赔偿责任。
虽然兴发公司、兴发集团曾就本案争议的事实向法院提起过诉讼，但后又撤回了起诉，前次诉讼并未就被控产品是否属于侵权作出一个有效判定，因此被控产品是否侵权仍然属于一种不明确状态。至于兴发公司与广东大明公司签订的调解协议，义乌大明公司并非协议当事人，也没有证据表明义乌大明公司知道并同意该协议内容，因此该调解协议并不能约束义乌大明公司。兴发公司、兴发集团亦没有提供有效证据证明义乌大明公司存在明知是侵权产品依然销售的事实，故义乌大明公司可以不承担赔偿责任，但仍应承担其他侵权责任。兴发公司、兴发集团提出的要求义乌大明公司、广东大明公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，予以支持；其提出义乌大明公司、广东大明公司销毁侵权产品、销毁制造模具的请求，因上述请求属于民事制裁范畴，不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。
本案中，兴发公司、兴发集团并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，而对于其主张的以专利许可使用费作为赔偿依据的请求，因该专利许可合同为排他性实施许可，由于兴发公司的法定代表人、兴发集团的法定代表人及涉案专利原始权利人均系同一人，三者之间存有利害关系，且兴发公司未提供用以证明被许可人已经向其支付许可使用费的相关凭证，故该合同约定的许可使用费仅能作为确定赔偿数额的一个参考因素。同时原审法院注意到以下事实：2004年1月，兴发公司和兴发集团为与义乌大明公司和广东大明公司就ZL（略）。X号涉案专利纠纷曾诉至原审法院，后因双方达成和解而以兴发公司和兴发集团撤诉结案。当时广东大明公司在调解协议中承诺停止有关侵权行为，但此后兴发集团再次发现被告的侵权行为，故形成本次诉讼。因此，对于赔偿数额，将综合考虑各种因素，包括侵权的事实和性质、产品的类型、销售的范围以及侵权企业的规模、注册资本、权利人为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2005年8月30日判决：一、广东大明公司立即停止制造、销售落入ZL（略）。9“型材(3-（略）)”外观设计专利保护范围产品的行为。二、义乌大明公司立即停止销售落入ZL（略）。9“型材(3-（略）)”外观设计专利保护范围产品计专利保护范围产品的行为。三、广东大明公司赔偿兴发公司、兴发集团经济损失人民币10万元，于判决生效之日起10日内履行完毕。四、驳回兴发公司、兴发集团的其他诉讼请求。案件受理费8510元，由广东大明公司负担5319元，兴发公司、兴发集团负担3191元。宣判后，广东大明公司不服，向本院提起上诉。
上诉人广东大明公司上诉称：原判认定我公司与兴发公司签订了调解协议后存在继续侵权的行为与事实不符。调解协议第四条约定兴发公司不再追究我公司协议签订之前的侵权责任。我公司在调解协议签订后没有再生产、销售与本案外观设计专利相同、相近的铝型材。金华正信公证处证据保全中所封存的样本，是在调解协议签订之前就销售给义乌大明公司的产品，我公司在调解协议签订后不存在继续侵权的事实。请求二审法院依法撤销原审第(一)、(三)项判决。
被上诉人兴发公司、兴发集团辩称：调解协议明确约定在广东大明公司和义乌大明公司将立即停止生产和销售侵权产品的内容书面通知型材经销商，并要求他们立即停止销售后，我公司才放弃对广东大明公司和义乌大明公司之前侵权责任的追究。事实上，广东大明公司和义乌大明公司并没有履行上述协议，义乌大明公司在调解协议时隔半年之后，在相同地方再次大量销售相同的侵权产品。广东大明公司并没有证据证明这些侵权产品是调解协议之前生产的。而且，在一审庭审前，广东大明公司还在其网站上继续将侵权产品作为其主要产品对外推销。故广东大明公司继续制造销售侵权产品的事实清楚。据上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告义乌大明公司同意广东大明公司的上诉理由和请求。
二审庭审中，各方当事人均没有提供新的证据。结合广东大明公司的上诉理由以及兴发公司、兴发集团的答辩理由，本案的争议焦点在于广东大明公司在调解协议签订后是否存在继续制造销售侵权产品的事实。
本院二审查明：兴发公司在一审期间提供了其与广东大明公司于2004年2月3日签订的调解协议，广东大明公司对该调解协议的真实性没有异议。该调解协议约定：一、广东大明公司及义乌大明公司立即停止生产与型材(3－（略）)专利号(（略）。9)及型材(20－（略）)专利号(（略）。3)外观设计相同或相似产品的生产和销售，并对过去生产及销售行为向兴发公司表示歉意；二、广东大明公司及义乌大明公司将上款内容书面通知曾购买上述型材的经销商，并要求他们立即停止销售该产品，以防再有侵犯兴发公司专利的事情发生；三、广东大明公司和义乌大明公司向兴发公司赔偿人民币共4万元，于本协议签订时支付；四、兴发公司放弃对广东大明公司及义乌大明公司在本协议签订之前所生产产品的侵权责任的追究；五、兴发公司在收到赔偿款后三日向杭州市中级人民法院提出撤诉申请；六、广东大明公司及义乌大明公司违反本协议，继续或另行生产或销售本专利产品，兴发公司有权要求赔偿100万元，广东大明公司及义乌大明公司无条件放弃抗辩权。广东大明公司和义乌大明公司没有提供证据证明本案被控侵权产品的生产日期是在调解协议签订之前。其他事实与原判认定的一致。
本院认为：兴发公司作为ZL（略）。X号专利的专利权人，兴发集团为该项专利的排他许可方，其合法权益应当受到保护。广东大明公司因生产销售被控侵权产品，于2004年1月被兴发公司和兴发集团在原审法院提起专利侵权诉讼，在诉讼期间，各方达成调解协议。广东大明公司承认侵权事实，作出道歉，赔付款项，表示立即停止制造和销售侵权产品，并承诺其与义乌大明公司如继续或另行生产销售本专利产品，愿赔付50万元。事隔半年之后，义乌大明公司再次销售相同涉嫌侵权产品的事实清楚。广东大明公司和义乌大明公司并没有证据表明本案被控侵权产品的生产日期系在调解协议签订之前，且按调解协议的约定，广东大明公司和义乌大明公司承诺立即停止销售侵权产品，并没有约定可以继续销售库存侵权产品的例外。由此，广东大明公司提出“原判认定其继续制造销售侵权产品的事实错误”的上诉理由，不能成立。广东大明公司对义乌大明公司再次销售被控侵权产品的行为，应承担相应的侵权责任。原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510元，由上诉人广东大明公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○五年十二月二十日
书记员郭剑霞
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