浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人(原审原告)北京国美电器有限公司，住所地北京市X区X镇新城工业区X区X号。
法定代表人黄某，总经理。
委托代理人(特别授权代理)徐琴，女，30岁，北京国美电器有限公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)温州国美机械制造有限公司，住所地浙江省温州市X区X村。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)潘某，女，25岁，住（略）-X-X室。
委托代理人(特别授权代理)蔡振明，浙江嘉瑞成律师事务所苍南分所律师。
上诉人北京国美电器有限公司(以下简称北京国美公司)因商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院(2004)温民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年9月20日受理本案后，于2005年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人北京国美公司的委托代理人徐琴，被上诉人温州国美机械制造有限公司(以下简称温州国美公司)的委托代理人潘某、蔡振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：商标注册证号为（略）号的“国美电器”(“电器”放弃专用权，下同)文字商标原注册人为北京市国美电器总公司；注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日；核定服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。后于2000年1月28日经国家商标局核准转让给北京国美公司所有。另外，北京国美公司先后从北京市国美电器总公司受让或者自己申请，在1997年7月至2004年3月间注册包含“国美电器”、“国美”、“GOME”、“（略）”文字或图形组合的商标，核定使用商品或服务项目涉及第5、6、16、35、37、38、41、42等类别。北京国美公司还注册了以“国美”、“（略）”、“GOME’’、“国美电器”、“国美商城’’、“国美电器连锁”等为关键词的域名、通用网址三十多个。2001年2月14日，北京国美公司的“国美(商业信息、推销)”商标被北京市工商行政管理局认定为2000年度北京市著名商标。湖北省武汉市中级人民法院于2004年4月7日作出的(2004)武知初字第X号民事判决，认定北京国美公司注册证号为第（略）号的“国美电器”商标为驰名商标。北京国美公司成立于1998年4月6日，注册资金为（略）万元，经营范围为销售百货、机械电器设备、金属材料、五金交电化工、化工轻工材料、装饰材料、针纺织品、建筑材料；无绳电话、手持移动电话机；零售国家正式出版的音像制品；信息咨询(中介除外)；技术咨询；出租商业设施；提供劳务服务。根据北京国美公司提供的营业执照副本，北京国美公司在全国17个省(直辖市)及香港特别行政区的20多个城市设立的关联公司、分支机构总计115家。北京国美公司成立后，在家用电器连锁销售方面取得良好业绩。根据中国连锁经营协会出具的证明，北京国美公司2000年销售额30。2亿元，在中国连锁企业百强评比中列第8位；2001年销售额61。5亿元，在中国连锁企业百强评比中列第6位；2002年销售额108。96亿元，在中国连锁企业百强评比中列第4位。根据商务部商业改革发展司2003年9月5日出具的证明，“北京国美公司系北京鹏润投资有限公司投资控股的跨省市发展的全国性家电专业连锁企业，公司总部注册在北京。根据商务部商业改革发展司调查，该公司2003年上半年销售额为85。2亿元，店铺120个，在全国前30家连锁企业销售中位居第三位。”根据商务部商业改革发展司2004年8月10日出具的证明，“北京国美公司系全国性家电连锁销售企业。根据商务部商业改革发展司调查，该公司2004年上半年销售额为148。32亿元，店铺162个，在全国前30家连锁企业销售中位居第二位。”根据北京国美公司提供的全国各地税务机关出具的纳税证明统计，北京国美公司及其关联企业在2001年至2003年间缴纳税款总计2。527亿元。2001年至2003年，北京国美公司及其各地关联企业被有关单位及供货商授予各种荣誉。其中2001年2月15日，被中国消费者协会评为2001—2002年度诚信单位；2003年11月18日，被中国保护消费者基金会评为向消费者重点推荐质量、服务双保障放心单位；2002年10月，被北京市工商业联合会评为北京市工商联非公经济参与再就业工作模范企业；2003年8月28日，被中国电子信息产业发展研究院授予“2002-2003年全国手机十大卖场”称号；2003年3月15日，成都国美电器有限公司被成都市消费者协会评为2002年度无消费者投诉单位；2003年2月，成都国美电器有限公司被成都市消费者协会评为维护消费者权益好单位；2002年1月，重庆市国美电器有限公司被重庆市消费者权益保护委员会评为2002-2004消费者信得过企业；2002年6年，重庆市国美电器有限公司被中国质量检验协会评为打假扶优重点保护企业；2003年3月，重庆市国美电器有限公司被重庆市工商行政管理局评为2002年度维权先进单位；2002年12月，青岛国美电器有限公司被山东省消费者协会、山东省质量技术监督局、山东省物价局、山东省工商行政管理局评为山东省第四消费者满意单位；2002年10月，天津国美电器有限公司被天津市人民政府评为价格计量信得过优秀单位；2001年10月，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为2001—2002年度诚信企业；2002年3月15日，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为优质售后服务消费者满意单位；2003年7月，西安国美电器有限公司被陕西省消费者协会评为诚信单位；2002年11月，西安国美电器有限公司被陕西省商业联合会认定为陕西省商业名牌企业；2003年3月，西安市国美电器有限公司被西安市国家税务局评为纳税守信用企业；2003年3月15日，河南省国美电器有限公司被河南省质量投诉举报中心评为“产品质量优，经营讲诚信”单位；2002年3月15日，河南省国美电器有限公司被郑州市消费者协会评为2002年度郑州市消费者信得过超市；2002年3月，河南国美电器有限公司被河南省消费者协会评选为2002-2003年度诚信单位；2004年1月，河南省国美电器有限公司被郑州市商业行业协会等评为2003年度“郑州消费者最信赖的十大商场”；2002年1月，沈阳国美电器有限公司被中国保护消费者基金会推荐为消费者放心单位；2003年5月，鞍山国美电器有限公司被鞍山市消费者协会评选为2003—2004年度诚信单位；2003年12月24日，深圳市国美有限公司被深圳市零售商业行业协会、深圳商报评为深圳2003年度消费者喜爱的名牌商场；2003年8月，昆明国美电器有限公司被昆明市消费者协会评为2003年度诚信单位；2003年12月，济南国美电器有限公司第五商城被济南市消费者协会评为济南市2002—2004年度消费者满意单位等。温州国美公司成立于2003年3月24日，注册资金为50万元，经营范围为制造、销售乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水(饮料)处理设备。从温州国美公司发布的产品宣传册上看，温州国美公司的产品主要有纯水生产线、桶装生产线、灌装机、封口机、封罐机、压盖机、洗罐机、过滤器等乳品饮料、生化制药机械产品，在其宣传册上多见以G、M字母变体而成的图形和“国美”文字、“（略）”拼音上下组合的标识作为商标使用。在产品图片中，产品上标注G、M字母变体而成的图形和“国美机械”文字左右排列的标识。另根据商标初步检索，已核准注册的各类商标中，由其他权利人注册的包含“国美”文字的商标有数十个，而且多个商标的核准使用时间早于涉案商标。北京国美公司以温州国美公司的行为侵犯了其相关驰名商标专用权并构成不正当竞争为由，诉至原审法院，请求判令：1、认定第（略）号的“国美电器”商标为中国驰名商标。2、温州国美公司立即停止使用(变更或注销)“国美”字号进行经营。3、温州国美公司立即停止使用(销毁或删除)任何带有“国美”及“（略）”字样的标识、宣传册。4、温州国美公司赔偿经济损失（略）元。5、温州国美公司赔偿北京国美公司为本案支出的合理费用共计3400元整。6、温州国美公司承担本案全部诉讼费用。原审法院对本案双方的争议判定如下：
一、北京国美公司的第（略）号“国美电器”商标是否应认定为驰名商标。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。由于本案涉及商标专用权跨类保护和商标专用权与企业名称权权利冲突的问题，因此有必要对北京国美公司的商标是否驰名做出认定。虽然在湖北省武汉市中级人民法院的判决中曾认定原告涉案商标为驰名商标，但由于温州国美公司对此提出异议．故有必要结合双方举证，重新进行审查认定。本案中北京国美公司将认定涉案商标为驰名商标，作为一项诉讼请求提出。原审法院认为，由于诉讼请求是在特定的诉讼中针对被告提出的，具有相对性，诉讼请求可能基于对方当事人的认诺而成立。而驰名商标的认定，主要是判断相关公众的知晓程度，在认定中除审查原被告的举证和诉辩意见外，还应结合案件具体情况需要，以及诉讼当事人以外的相关公众的知晓程度和正当利益等综合认定，是对涉案商标知名度的事实认定，故不宜作为一项诉讼请求来确认。因此，原审法院对北京国美公司提出要求判决认定第（略）号“国美电器”商标为驰名商标的诉讼请求不予支持，只将北京国美公司的涉案商标的知名度作为案件事实进行认定。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，北京国美公司的第（略）号“国美电器”商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。但实际使用中，北京国美公司将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”而北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，该事实在北京国美公司诉状的陈述和营业执照中均可得到证实。由于每一类别商品均可能涉及销售，如果关于“商品销售”可以独立核准使用服务商标，就可能与其他任何类别的商品商标的专用权发生冲突，所以关于商品销售服务不应独立核准授予服务商标专用权。因此，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第（略）号“国美电器”注册商标的知名度。依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。而在本案诉讼中，北京国美公司举证的销售额、纳税证明、荣誉证书等，由于缺乏直接有关涉案商标使用形态、持续使用时间和宣传等情况的有效证据，因此上述证据只能反映原告企业在家用电器连锁销售的经营业绩和声誉，尚不能证明相关公众对涉案商标的知晓程度。基于以上考虑和北京国美公司举证，原审法院认为，在本案中，尚不能认定原告第（略）号“国美电器”注册商标构成驰名商标。
二、温州国美公司的行为是否构成侵权。
1、温州国美公司的行为是否侵犯了北京国美公司的商标专用权。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第(二)项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；”“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；”属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，构成对商标专用权的侵犯。据此，北京国美公司主张温州国美公司将与“国美电器”驰名商标相类似的“国美”文字作为企业字号和在产品宣传册中作为商标使用构成对其驰名商标专用权的侵犯。原审法院认为，首先，北京国美公司的涉案商标在本案不被认定为驰名商标，因此不享有驰名商标可以跨类保护的特殊效力。而温州国美公司从事的乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水(饮料)处理设备的制造和销售，与涉案商标核准的第三十五类的服务项目，以及北京国美公司核准在第5、6、16、35、37、38、41、42等类别使用的商标均属于类别不相同或不相似。其次，就涉案商标而言，“国美电器”中“电器”放弃专用权，显然不能将其视同于“国美”。“电器”具有行业限定词性质，因此“国美电器”相对“国美”而言，注册后的排他效果和使用范围都受到很大限制。而北京国美公司在注册时，选择注册“国美电器”，未能注册“国美”，其选择时的放弃或是对在先权利的避让，在商标的相似判断中，应当予以考虑。因此应认定“国美电器”与“国美”构成不近似，在本案中，即使不考虑类别的问题，温州国美公司在字号中使用“国美机械制造”或者在宣传图册出现“国美”拼音图组合商标、“国美机械”图文组合商标，也应判定不构成近似。基于以上考虑，原审法院认为，温州国美公司的行为不构成对北京国美公司商标专用权的侵犯。
2、温州国美公司的行为是否构成不正当竞争。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。据此，北京国美公司主张温州国美公司在企业字号和宣传册中使用与其驰名商标“国美电器”驰名商标相类似的“国美”、“国美机械”文字，系借用依附于北京国美公司相关驰名商标上的良好声誉误导相关公众，为自己谋取不正当利益，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。原审法院认为，判断温州国美公司是否构成不正当竞争，主要是看温州国美公司字号中包含“国美”文字是否有不正当地利用北京国美公司因其商标知名度而形成的良好商誉。由于涉案商标在本案中未被认定为驰名商标，因此北京国美公司基于驰名商标知名度提出温州国美公司构成不正当竞争的主张，不能成立。另外，从本案看，温州国美公司企业名称包含为“国美机械制造”字样，主要从事饮料、食品、生化等机械制造，其相关公众主要是需要相关制造机械的特定行业的生产厂商。而北京国美公司提供家用电器连锁销售服务，其相关公众是有家用电器消费需求的普通消费者。考虑二者的经营性质不同，相关公众存在较大差异，因此原审法院认为，温州国美公司在企业字号中使用“国美机械制造”等字样，与北京国美公司的使用“国美电器”存在区别，不足于造成相关公众的混淆或误认，不构成不正当竞争。
综上所述，在本案中，不认定北京国美公司的第（略）号“国美电器”注册商标为驰名商标，温州国美公司在企业字号和宣传册的商标中使用“国美”、“国美机械”、“国美机械制造”等字样，不构成对北京国美公司注册商标专用权的侵犯和不正当竞争，北京国美公司据此提出有关驰名商标认定，要求温州国美公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十一条、第五十二条第(五)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第(二)项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2005年8月12日判决：驳回北京国美公司的诉讼请求。案件受理费1000元，由北京国美公司负担。
宣判后，北京国美公司不服，向本院提起上诉称：一、原判对上诉人出具的证据6、7不予认定错误。因为证据6为上诉人关联企业的营业执照及商标使用授权书，尽管该商标使用授权书未办理备案手续，但并不影响其效力。证据6为上诉人有关广告费支出证明，尽管该证明系上诉人自行编制，但符合会计制度，可以印证上诉人有关广告费支出的真实性，法院应予认定。二、上诉人的“国美电器”商标构成驰名商标。1、上诉人及各相关公司的活动均属于《类似商品和服务区分表》第三十五类中的类别。因为，首先，上诉人及各相关公司作为销售商，属于“替他人销售商品的企业”，而不属于“主要职能是销售商品的企业”。其次，上诉人及各相关公司的活动也符合第三十五类中“商品展示、商店橱窗布置、推销(替他人)”等各子类别。2、《类似商品和服务区分表》第三十五类注释的内容本身存在矛盾。该注释规定本类“尤其包括为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类这种自相矛盾的规定必然使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。3、即使上诉人在经营过程中使用的“国美电器”商标，不属于第三十五类中的商标，该商标也应构成驰名商标。一审法院认为上诉人不宜将涉案商标为驰名商标作为一项诉讼请求提出，对此，上诉人没有异议。但是，既然认定是否驰名商标系判决所依据的事实，则法院应该围绕着“国美电器”商标是否构成实质上的驰名这一事实进行认定。另外，根据商标法的相关规定，只要符合法律规定的满足驰名商标的条件，未注册商标同样也可以被认定为驰名商标。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
温州国美公司答辩称：一、原判对上诉人出具的证据6、7不予认定并无不当。因为该授权委托书系上诉人单方出具，也未经备案，其真实性已被否定。至于广告费支出并不能证明上诉人主张的待证事实，不具有关联性。二、“国美电器”商标不构成驰名商标。首先，家电的销售活动，根本就不是对涉案商标的使用，《类似商品和服务区分表》第三十五类注释中规定“尤其不包括：主要职能是销售商品的企业”，既包含销售自己的商品，也包含为他人销售商品，而“推销(替他人)”是一种中介服务的活动，不涉及销售，显然不能将其理解为“替他人销售商品”。其次，推销(替他人)属于X组，其商品名称为销售(合同)代理，其操作均由合同代理公司完成，而上诉人并非此类公司。再次，上诉人认为第三十五类注释的内容自相矛盾，导致商业企业的商标类别归类处于空白状态，这是对立法精神的不理解。因为国家工商局从来不允许企业的销售活动作为商标来注册，第三十五类注释的内容并不矛盾。
在二审庭审中，双方当事人均无新的证据向法庭提供。根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩理由，本案双方当事人争议焦点是：一、原判对北京国美公司提供的证据6、7的认证是否存在不当之处；二、北京国美公司的“国美电器”商标是否属于驰名商标；三、如果北京国美公司的“国美电器”商标构成驰名商标，温州国美公司有无侵犯该驰名商标的行为以及不正当竞争的行为，是否应承担相应的侵权责任。对于法庭归纳的本案争议焦点，双方当事人均无异议。对于上述本案争议焦点，本院认定如下：
一、原判对北京国美公司提供的证据6、7的认证是否存在不当之处。
本案中北京国美公司提供的证据6是其关联企业的营业执照及商标使用授权书，原审法院对上述关联企业的营业执照的真实性、合法性，及与本案事实的关联性予以确认。但对上述商标使用授权书，由于未经有关部门备案，其真实性不能确认，且仅有授权书不能证明被授权人有无实际使用，故原审法院对上述商标使用授权书不予确认。本院认为，北京国美公司提供的证据6中的商标使用授权书的真实性确实难以确认，同时仅凭该商标使用授权书也无法证明北京国美公司所主张的“商标使用范围广泛”这一待证事实。原审法院对于北京国美公司提供的证据6的认证并无不当。至于北京国美公司提供的证据7是有关广告费支出证明，原审法院认为上述广告费支出的凭证、合同未提供原件核对，其真实性无法确定，且有关广告费的支出明细为北京国美公司的关联企业自行编制，故不予确认。本院认为，对于北京国美公司提供的证据7的真实性，温州国美公司提出了异议，尽管对于上述证据的真实性确实难以确认，但由于北京国美公司提供的上述证据是用来证明其近三年花费巨资宣传涉案商标，广告费高达2亿余元，而原审法院对已生效的湖北省武汉市中级人民法院(2004)武知初字第X号民事判决中认定“北京国美公司及其分布在全国和香港的分部在电视、电台、报纸等媒体上投入2。04亿余元，用于广告宣传”的事实予以确认。对于上述湖北省武汉市中级人民法院(2004)武知初字第X号民事判决所确认的事实，温州国美公司并无相反的证据可以推翻，因此，本院对于上述事实予以确认。
二、北京国美公司的“国美电器”商标是否属于驰名商标。
本院认为，商标注册证号为（略）号的“国美电器”(“电器”放弃专用权，下同)文字商标原注册人为北京市国美电器总公司，注册有效期限自1997年9月7日至2007年9月6日，核定服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。2000年1月28日经国家工商行政管理局核准，由北京国美公司受让了该商标，因此北京国美公司是本案所涉商标的合法注册人。北京国美公司有权在核定的服务项目上对“国美商标”享有专有权，并有权根据我国商标法第五十二条的规定禁止他人未经许可而使用该商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑的因素有：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。从本案一、二审查明的事实来看，“国美电器”商标自1997年注册以来，原权利人北京市国美电器总公司和北京国美公司及其分布在全国的多家分部作为服务商标持续使用已达8年；北京国美公司及其分部的年销售额巨大并不断上升，始终位于同行业前列，根据中国连锁经营协会出具的证明，北京国美公司2000年销售额30。2亿元，在中国连锁企业百强评比中列第8位；2001年销售额61。5亿元，在中国连锁企业百强评比中列第6位；2002年销售额108。96亿元，在中国连锁企业百强评比中列第4位。根据商务部商业改革发展司调查，北京国美公司2003年上半年销售额为85。2亿元，店铺120个，在全国前30家连锁企业销售中位居第三位。2004年上半年销售额为148。32亿元，店铺162个，在全国前30家连锁企业销售中位居第二位。上述事实足以证明在相关公众中有较高的知名度；根据本院查明的事实，北京国美公司及其分布在全国和香港的分部在电视、电台、报纸等媒体上投入2。04亿余元，用于广告宣传。上述事实足以证明北京国美公司对“国美电器”商标的宣传投入大、范围广；根据湖北省武汉市中级人民法院2004年9月27日作出的(2004)武知初字第X号民事判决及生效证明，该生效判决认定北京国美公司的“国美电器”商标属于驰名商标，因此，“国美电器”商标在我国近期客观存在着作为驰名商标保护的良好记录。综上，本院认为，从《中华人民共和国商标法》第十四条所规定的认定驰名商标应当考虑的因素来看，北京国美公司的“国美电器”商标以及作为“国美”拼音字母注册的“（略）”商标应当属于驰名商标。
原审法院认为：“北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第（略）号‘国美电器’注册商标的知名度”。本院认为，驰名商标的认定应当严格依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，北京国美公司的第（略）号“国美电器”商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销(替他人)，公共关系。北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售的行为基本符合上述第35类之“广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，推销(替他人)”，尽管根据《类似商品和服务区分表》对第三十五类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”但是根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。北京市国美电器总公司和北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，有关商标行政管理部门至今从未认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，原审法院忽视相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的“国美电器”商标在相关公众中的知名度，仅凭《类似商品和服务区分表》的注释认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，进而否定“国美电器”商标为驰名商标，与本院认定的本案基本事实不符，应予纠正。
三、如果北京国美公司的“国美电器”商标构成驰名商标，温州国美公司有无侵犯该驰名商标的行为以及不正当竞争的行为，是否应承担相应的侵权责任。
北京国美公司在一审中向法庭提交的证据14包括温州国美公司注册资料和产品宣传图册，用以证明温州国美公司将与“国美电器”、“（略）”驰名商标相近似的文字“国美”、“（略）”在公司宣传册及其生产的机械产品上作为商标使用，侵犯了北京国美公司驰名商标专用权并构成不正当竞争。温州国美公司对于上述证据的真实性、合法性没有异议，原审法院对于上述证据亦予以确认。本院认为，北京国美公司的“国美电器”、“（略）”商标已被本院认定为驰名商标，温州国美公司未经北京国美公司许可，将与“国美电器”、“（略）”驰名商标相近似的文字“国美”“（略）”作为自己的企业字号并在公司宣传册及其生产的机械产品上突出使用，温州国美公司的上述行为，属于将他人的驰名商标在企业名称和不类似服务上突出使用的行为，容易使消费者对商品和服务的提供者产生误认，从而损害了北京国美公司的驰名商标权益，构成了商标侵权，应当承担商标侵权的民事责任。
关于温州国美公司使用“温州国美机械制造有限公司”的企业名称是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。北京国美公司成立于1998年，一直使用“国美”作为企业字号，并在2000年受让了自1997年开始使用的“国美电器”注册商标。而温州国美公司于2003年才成立，因此北京国美公司先于温州国美公司成立，北京国美公司的“国美电器”注册商标也先于温州国美公司成立而注册。温州国美公司将他人注册在先的驰名商标和企业字号作为自己的企业字号使用，不正当地利用了他人商标和企业字号的信誉，构成了不正当竞争，应承担因不正当竞争侵权的民事责任。
由于温州国美公司存在侵犯北京国美公司的“国美电器”驰名商标的行为以及不正当竞争的行为，因此温州国美公司应当依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条、第二十二条的规定，立即停止使用“国美”字号以及带有“国美”及“（略）”字样的标识、宣传册，考虑本案北京国美公司驰名商标的声誉以及温州国美公司侵权行为的性质、期间、后果等因素，本院认为，北京国美公司提出赔偿经济损失（略）元基本合理，应予支持。由于北京国美公司在一审中提供的证据15，即北京国美公司支出合理费用的票据计（略）元，已经温州国美公司质证无异议，因此对于北京国美公司提出温州国美公司赔偿北京国美公司为本案支出的合理费用共计3400元的诉请，本院予以支持。
对原判认定的其他事实，双方当事人没有异议的，本院予以认定。
综上，本院认为，温州国美公司将与北京国美公司的“国美电器”驰名商标相近似的文字“国美”作为自己的企业字号并在公司宣传册及其生产的机械产品上突出使用，侵犯了北京国美公司的“国美电器”驰名商标专用权并构成不正当竞争，温州国美公司应当立即停止使用“国美”字号以及带有“国美”及“（略）”字样的标识、宣传册并赔偿北京国美公司的经济损失。北京国美公司提出的上诉理由和请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2004)温民三初字第X号民事判决。
二、温州国美公司立即停止使用“国美”字号以及带有“国美”及“（略）”字样的标识、宣传册。
三、温州国美公司赔偿北京国美公司经济损失（略）元及诉讼合理开支3400元，共计（略）元，于本判决生效后10日内支付。
四、驳回北京国美公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各1000元，均由温州国美公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二○○五年十二月十九日
书记员郭剑霞
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