上诉人（原审被告、反诉原告）北京侪新房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中信国安数码港首层西厅。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人韩旭，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人孙某某，男，X年X月X日出生，满族，北京侪新房地产开发有限公司总经理，住（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京XX消防保安技术有限公司，住所地北京市密云县X路科技服务楼X室。
法定代表人俞某某，执行董事。
委托代理人明某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京XX消防保安技术有限公司项目经理，住（略）。
委托代理人赵彤，北京市居庸律师事务所律师。
上诉人北京侪新房地产开发有限公司(以下简称侪新公司)因与被上诉人北京XX消防保安技术有限公司(以下简称XX消防公司)承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官魏应杰、李文成参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
XX消防公司在一审中起诉称：2007年4月25日，XX消防公司与侪新公司签订一份《时代科技中心消防工程施工合同》，约定由XX消防公司负责侪新公司时代中心工程消防系统的施工，合同总价款为354万元，双方同时约定合同总价包死，结算时不得调整。2008年4月XX消防公司施工完毕。4月30日，时代科技中心消防工程通过了北京市公安局消防局的消防合格验收，侪新公司拿到了消防局京消验〔2008〕X号建筑工程消防验收意见书。根据合同约定，侪新公司应在工程竣工并通过消防验收后立即支付XX消防公司95％的工程款，但侪新公司却在消防验收合格后的两个多月里对XX消防公司要求竣工结算和支付剩余工程款的合理要求置之不理、百般推脱，并编造各种理由为双方结算设置障碍，甚至采取避而不见的态度，其无理拖欠XX消防公司工程款使得XX消防公司的合法经营受到严重干扰，资金周转困难，故诉至法院请求判令：一、侪新公司支付工程款x元，利息5040.18元（截止到2008年8月20日）；二、侪新公司按照“施工合同”的约定进行消防工程决算；三、侪新公司在工程决算中按照北京市建委造价处的规定增加人工费用共计x元；四、侪新公司支付消防报警系统增补部分款项x元；五、侪新公司支付质量保证金x元；六、侪新公司承担本案诉讼费。
侪新公司在一审中答辩称：对第一项诉讼请求的金额我方没有异议。但是XX消防公司还有一部分工程没有进行维修和更换。对第二项诉讼请求我方没有异议。对第三项诉讼请求不同意支付，我们只同意履行合同。对第四项诉讼请求中关于增补的款项，双方确实存在增补的工程，但是增补了什么工程，需要看XX消防公司提供的证据。对第五项诉讼请求不同意支付，因为工程没有进行交接，不同意给付5％的质保金。侪新公司在一审中反诉称：2007年4月25日，双方签订施工合同后，在合同履行中，双方根据消防工程实际需要对合同所涉部分工程予以减除，该减少工程部分价款x.62元。该工程自消防验收完成后，一直存在多项质量问题和缺陷，导致部分消防功能无法使用，侪新公司多次发函给XX消防公司，要求其进行及时维修，但该公司拒不执行，根据施工合同中质量保修的约定，侪新公司另行聘请第三方进行维修，维修费用总计59.8万元。同时，此类事件多次发生，根据质量保修合同约定，除了扣除其交纳的质量保修金外，XX消防公司还应该将质保金10％的违约金1.77万元支付给侪新公司。另外，合同约定XX消防公司办理竣工移交前应先将全套竣工资料一式三份提交侪新公司，但是XX消防公司至今并未提交该资料。为维护侪新公司合法权益，侪新公司提出反诉，反诉请求：一、要求XX消防公司按照施工合同约定立即移交全套竣工资料三份；二、要求XX消防公司在合同总价款中扣除x.62元；三、要求XX消防公司支付未履行保修责任导致侪新公司请第三方维修所发生的费用x元；四、要求扣除XX消防公司全部质保金作为对侪新公司的赔偿，同时要求XX消防公司支付质保金10％的违约金，两项共计19.47万元；五、XX消防公司承担反诉费用。
XX消防公司在一审中针对侪新公司的反诉，答辩称：XX消防公司已经提供过全套的竣工资料三份。侪新公司称XX消防公司未履行保修义务不符合事实情况，XX消防公司已经派人去维修，也针对侪新公司的函件回复过函。XX消防公司不应该承担其请第三方维修所发生的费用，且侪新公司请求第三方对工程进行维修，没有事先通知我们，所发生的费用与我们无关。侪新公司要求我公司支付质保金作为赔偿没有合同依据。因为是侪新公司首先违约的，未支付我公司工程款项，因此XX消防公司不同意支付10％的违约金。《时代科技中心消防工程施工合同》系固定合同，有固定的价格，在整个工程施工过程中是不能变更的，故XX消防公司不同意其反诉的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年4月25日，XX消防公司（乙方）与侪新公司（甲方）签订一份施工合同，约定，由XX消防公司负责侪新公司时代中心工程消防系统的施工，合同价款x元，在甲方没有提出工程变更的情况下，合同总价包死，结算时不得调整。甲方有权对合同内的工作量和工程量进行增减，且单价按合同单价执行，此类增减不视为甲方违约，乙方不得提出任何额外的索赔。合同同时约定：开工时间为2007年5月1日，完工时间为2007年10月30日，调试及消防验收于2007年11月30日前完成；工程质量要求合格；本工程按图纸及规范要求进行总价包干，合同价格为x元，承包方在合同价格中应充分考虑以下问题：1、合同价格包含了图纸上所显示的及其他设计文件中所描述的所有工作内容；2、招标文件；3、完成合同所描述的工作的可能性；4、现场总的情况；5、有关全部工程的文件、图纸等；6、合理的利润、税金。
双方对合同洽商变更的确定约定如下：费用少于5000元增减单次单项定额子目的直接费变更不予调整，倘若变更项目费用超过5000元，该变更项目之费用加减于合同金额内。变更价款：合同中已有适用于变更项目的单价，变更项目按合同已有的单价计算，调整合同金额；合同中只有类似于变更项目的单价，该单价可以作为基础以确定变更项目单价，调整合同金额。合同中没有使用或类似于变更项目的单价，按2001年北京市建设工程预算定额计算。工程中发生的洽商变更，承包方应于7日内提供计算依据，签证预算联通签证单报发包方审批。所有洽商变更及相应导致的增减账，均在工程竣工后统一结算，工程期间不予结算。
双方对工程结算办法约定，合同为总价包干，除非发包方确认的变更商洽；工程竣工后，承包方应将竣工图纸及北京市规定的竣工资料原件一式三份报发包方，在发包方没有收到上述完整资料前，发包方有权不办理结算或者不支付结算款。
双方对工程款支付约定如下：本工程无工程预付款，工程进度款按每月完成工作量65％支付（有工程监理验收合格证明）；在取得市消防局对二次设计的审批文件后；工程款累计支付至合同总价款的65％后停止付款。区段各系统联动调试完毕并通过消防部门验收后支付至合同总额的95％，其余5％作为质保金，在24个月的保质期满无质量问题后支付；如发包方严重预期支付工程款，承包方有权向发包方追索该笔付款的利息，利率执行同期银行贷款利率。如发生合同价款调增时，其调增部分金额于结算完成时一并支付。
双方对于竣工验收约定：工程完工后，承包方通过自检认为工程具备竣工验收条件，应于竣工验收前3日向发包方提供完整竣工资料和竣工验收申请报告，并组织有关部门验收。
同时，合同对消防系统施工质量保修约定如下：乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章规定和双方约定，对合同约定的工程存在质量问题，承担修理、重做和更换等保修责任，并赔偿发包方因此受到的损失。保修期为2年，自工程安装调试完毕，验收合格且所在楼宇取得《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》之日起计。本工程质保金为工程合同总额的5％。保修期结束时，经甲方、物业公司复验无质量问题后，甲方退还乙方保证金。如保修期内发生乙方不履行本合同约定义务的情况，甲方有权从乙方质保金内单独或者共同索偿、划扣等额的部分；质保金数目为一常数，如发生本合同约定的扣划，乙方应于扣划发生后30日内将缺额的部分补足，届时如有延误，每延期一日，乙方应向甲方支付应补而未补金额万分之二点一的违约金。违约责任约定：如乙方出现在接到甲方（或甲方授权的物业公司）的维修通知后，不到场履行保修责任，并由甲方另行委托其他单位代替乙方施工承担保修责任的情况累计三次以上，甲方有权单方终止本合同的执行而无需事先征得乙方的同意并无需为此向乙方承担任何责任，乙方的全部质保金不予返还而作为对甲方的赔偿。同时，乙方需向甲方支付违约金，具体金额为质保金的百分之十。合同还对安全施工、不可抗力、保险等事项进行了约定。
合同签订后，XX消防公司组织施工。2008年3月20日，XX消防公司向侪新公司出具《请求尽快审批消防增补工程款的报告》，请求侪新公司尽快审批增补工程预算，尽快按95％拨付价款，请求决算时人工费按北京市定额处公布人工单价调整及决算时核对工程量，并按材料、设备市场价调整。2008年3月31日，XX消防公司向侪新公司出具《请求审批消防工程结算书的报告》，请求侪新公司审批消防工程结算书。2008年4月23日，XX消防公司向侪新公司出具《请求尽快确定消防决算工程款问题的报告》，请求侪新公司尽快确定消防工程决算金额，解决拨付补偿人工费和洽商款项问题。
2008年4月30日，北京市公安局消防局作出京消验〔2008〕X号建筑工程消防验收意见书，确定本案所涉工程验收合格。工程验收后，XX消防公司即将工程交给侪新公司，侪新公司在2008年5月底进行了事实上的使用。2008年6月24日，侪新公司向物业公司移交了部分工程，双方在移交单中移交内容一栏的第5项写明某交“竣工图，钥匙（复位钥匙、主机钥匙、主机密码、中控室钥匙）”，物业公司人员“叶某某”在移交单上签字，同时注明“第5项，不齐”。庭审中，侪新公司认为，“不齐”指竣工图没有，XX消防公司认为是钥匙不齐。因移交单系侪新公司出具且有其委托的物业公司工作人员签字，在侪新公司未向该院提交充分证据证明“不齐”指的就是竣工图不齐的情况下，该院认定侪新公司已收到竣工图。诉讼中，侪新公司称未收到XX消防公司应提供的竣工资料一式三份，XX消防公司认为侪新公司已收到，XX消防公司未对其主张提供相应证据，故该院确认XX消防公司未向侪新公司提供竣工资料一式三份。
2008年4月2日、4月19日、4月30日、5月5日、7月7日、7月31日，侪新公司分6次向XX消防公司出具整改事宜通知书，要求XX消防公司对工程中存在的问题进行整改。2008年7月9日，XX消防公司针对2008年7月7日的通知给侪新公司复函，对侪新公司提出的工程质量问题予以答复，同时要求侪新公司给付工程余款。
2008年5月3日、5月12日、6月15日、8月5日，侪新公司与北京海鹰久安劳务服务有限公司（以下简称海鹰久安公司）签订四份施工协议，约定由海鹰久安公司对时代科技中心消防工程质量缺陷进行修复，四份合同总价款为x元。侪新公司为证明某鹰久公司已实际维修且侪新公司已向海鹰久安公司支付上述价款，向该院出具了一份收据及海鹰久安公司的书面证明。诉讼中，XX消防公司对收据的真实性无异议，但认为收据不能作为侪新公司的付款凭证。经询，侪新公司不清楚向海鹰久安公司支付的价款是分几次给付的，亦不清楚每笔款项是以何种方式支付的，且侪新公司不能向该院提供其他付款及海鹰久安公司已实际进行维修的证据，故该院对侪新公司所称海鹰久安公司已实际进行维修且其已向海鹰久安公司支付价款x元的事实不予确认。
一审诉讼中，XX消防公司及侪新公司均认可，截至起诉之日，侪新公司已向XX消防公司支付工程价款人民币x元，尚欠价款本金x元（含质保金x元）及有徐娅签字的增项价款x元和洽商单上的增项价款x元。侪新公司同时称在合同履行过程中，双方根据实际需要已对部分工程予以减除，故应在总价款中扣除减项价款x.62元，XX消防公司对减少工程的事实不予认可。经询，双方均认可在合同总价包死的情况下，如果工程量有变化，双方应该进行洽商，侪新公司未向该院提供减项洽商记录，亦未提供其他证据证明某主张，故该院对侪新公司所称事实不予确认。
一审诉讼中，XX消防公司要求侪新公司给付依据北京市建委造价处2007年1月10日公布的《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的通知》的规定而增加的人工费共计x元，侪新公司不同意给付并对XX消防公司提供的证据10、11、12的真实性均不予确认。因XX消防公司所称《通知》在双方签订合同之前已经实施，XX消防公司在签订合同时应充分考虑到相关情况，且XX消防公司未就调整工人工资的事实提供充分证据，故该院对XX消防公司所述事实不予确认。
另查，合同约定工程的质保期是2年，质保期至今未届满。
一审庭审中，侪新公司申请对减少工程部分进行鉴定，因侪新公司已对工程进行了实际使用，且其申请的内容不是案件审理的关键，故该院对侪新公司的鉴定申请未予受理。
一审法院判决认定：XX消防公司和侪新公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，合法有效，双方均应遵守各自的义务。根据合同约定，侪新公司应在区段各系统联动调试完毕并通过消防部门验收后支付工程价款至合同总额的95％,即x元。现工程已通过北京市公安局消防局的消防验收，侪新公司应依约给付XX消防公司价款至合同总额的95％,侪新公司仅给付价款x元，尚欠x元的行为显属违约，其应将剩余价款x元及相应利息给付XX消防公司，对XX消防公司第一项诉讼请求中超出的价款部分，无事实依据，该院不予支持。XX消防公司要求侪新公司依约进行消防工程决算，侪新公司表示同意，因工程决算已不具有实际履行的内容，该院对该项诉讼请求不予支持。对于XX消防公司要求侪新公司给付增加的人工费用x元的诉讼请求，因XX消防公司提供的《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的通知》在双方签订合同之前已经实施，XX消防公司在签订合同时应充分考虑到相关情况，且XX消防公司未就调整工人工资的法律依据及事实提供充分证据，故该院对XX消防公司的该项诉讼请求不予支持，对侪新公司不同意支付增补人工费，仅同意履行合同的辩称意见予以采纳。一审诉讼中，双方当事人均认可工程洽商增加的费用包括有徐娅签字确认的增项价款x元和洽商单上的增项价款x元，两项共计x元，因双方对增项部分的事实及款项均无争议，故该院对XX消防公司要求侪新公司给付增项价款x元的诉讼请求予以支持，对超出的款项，因XX消防公司未提交充分证据予以证明，故该院不予支持。对于XX消防公司要求侪新公司给付质保金x元的诉讼请求，根据合同约定，价款5％的质保金应在24个月的质保期满无质量问题后支付。经查明，工程质保期至今未届满，故对该项诉讼请求该院不予支持。
对于侪新公司要求XX消防公司移交全套竣工资料一式三份的反诉请求，经该院审理查明，XX消防公司仅向侪新公司移交过竣工图，并未移交竣工资料，故该院对该项反诉请求予以支持，对XX消防公司辩称已提供过全套竣工资料一式三份的意见，因XX消防公司未提供证据予以证明，该院对该项辩称意见不予采信。对于侪新公司所称工程因实际需要存在减项，应在工程总价款中减少x.62元的反诉请求，因合同约定在合同总价包死的情况下，如果工程量有变化，双方应该进行洽商，现侪新公司未向该院提供减项洽商记录，亦未提供其他证据证明某主张，且XX消防公司对侪新公司所称的减项事实不予认可，故该院对侪新公司的该项反诉请求不予支持。对于侪新公司反诉请求中主张的要求XX消防公司支付其请第三方维修发生的费用x元一节，因侪新公司未提供充分证据证明某修费用已实际发生，故该院对该项反诉请求不予支持。对于侪新公司要求扣除XX消防公司全部质保金x及支付违约金x元（质保金的10％）的反诉请求，保修合同第7.1条约定：如XX消防公司出现在接到侪新公司（或侪新公司授权的物业公司）的维修通知后，不到场履行保修责任，并由侪新公司另行委托其他单位代替XX消防公司施工承担保修责任的情况累计三次以上，XX消防公司的全部质保金不予返还而作为对侪新公司的赔偿。同时，XX消防公司需向侪新公司支付违约金，具体金额为质保金的百分之十。该院认为，保修合同虽对此有相应约定，但一审诉讼中，侪新公司并未提供充分证据证明某已请第三方进行了实际保修并发生相应保修费用，故该院对侪新公司的该项反诉请求不予支持，对XX消防公司不同意给付的辩称意见予以采纳。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、北京侪新房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付北京XX消防保安技术有限公司价款三十二万零二百一十五元及前述款项的利息损失(自二○○八年五月一日起至二○○八年七月一日止，按中国人民银行同期企业贷款利率标准计算)；二、北京侪新房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付北京XX消防保安技术有限公司工程增项价款十九万零一百七十六元；三、北京XX消防保安技术有限公司于本判决生效后十日内向北京侪新房地产开发有限公司移交工程竣工资料一式三份；四、驳回北京XX消防保安技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京侪新房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果侪新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
侪新公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：XX消防公司迟于双方合同约定的时间完工并办理消防验收，已违约在先，按照合同约定应当承担违约金。侪新公司一审提出的应当在工程总价款中减少x.62元的反诉请求，一审法院认定“工程量如有变化，双方应当进行洽商”合同中并未有此约定。一审过程中，侪新公司申请对减少工程部分进行鉴定，但一审法院认为申请内容不是本案审理的关键，故未予受理。侪新公司有权对工程量进行减少而无需洽商。本案合同违约责任约定：如XX消防公司在接到侪新公司的维修通知后，不到场履行保修责任，并由侪新公司另行委托其他单位施工承担保修责任的情况累计三次以上，侪新公司有权单方终止合同的执行，XX消防公司的质保金不予返还。侪新公司已多次发出维修通知，XX消防公司不到场维修，侪新公司只能另行委托其他单位维修并发生了维修费用，侪新公司要求扣除质保金和违约金的请求理应被支持。请求：维持一审判决第二、三、四项，撤销一审判决第一、五项；改判XX消防公司在合同总价款中扣除x.62元；判令XX消防公司支付侪新公司赔偿金并违约金共计人民币x元；诉讼费用由XX消防公司承担。
XX消防公司服从一审法院判决。其针对的上诉理由答辩称：工程一直处于延期状态，不是XX消防公司违约，侪新公司也没有提出过异议。合同总价包死，至今从未收到过侪新公司变更价款的通知。侪新公司发出的整改通知，前三次是在验收前，已经进行了维修，验收后就与第三方签订了合同，XX消防公司人员去维修被拒绝进入。
本院经审理查明某事实与一审法院查明某事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：本案属承揽合同纠纷，承揽的标的物是建筑消防设备。虽然《时代科技中心消防工程施工合同》中对施工期限进行了约定，但消防设备作为建筑物的附属设施，施工进度受到主体建筑施工进度的制约，本案中侪新公司未能举证证明某程主体施工进度符合合同的约定。且从施工开始至一审诉讼终结，侪新公司从未主张过XX消防公司存在工程逾期交工问题，故本院对侪新公司提出的该项上诉理由不予采信。
《时代科技中心消防工程施工合同》6.5.1条约定：“本合同为总价包干，除非发包方确认的变更洽商”，6.6条结算内容中也包含设计变更及洽商，结合以上合同条款本院认定双方明某约定对工程量的变更应当进行洽商。对于增加的工程量，XX消防公司已经与侪新公司进行洽商，侪新公司对增加的工程量予以认可。但侪新公司并无证据证明某就减少的工程量与XX消防公司进行过洽商并达成一致意见，故一审法院对减少部分的工程量不予确认于法有据，本院予以认定。
侪新公司主张质保金不予返还和XX消防公司应当支付违约金是依据《消防系统施工质量保修合同》中的相关约定，该合同中明某约定保修期为2年，自工程安装调试完毕，验收合格后开始计算。双方均认可本案所涉工程于2008年4月30日验收合格，侪新公司于验收日前三次通知XX消防公司维修，虽侪新公司主张XX消防公司未予维修，但随后通过了工程验收，一审法院据此认定XX消防公司履行了维修义务并无不妥。侪新公司在验收后即与第三方签订施工合同并进行了维修，并未按约定事先通知XX消防公司，不符合《消防系统施工质量保修合同》约定的违约条件，侪新公司无权按照保修合同约定扣除XX消防公司质保金和要求支付违约金，故本院对侪新公司的该项上诉请求不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万八千零九十八元，由北京XX消防保安技术有限公司负担一万一千八百四十七元（已交纳），由北京侪新房地产开发有限公司负担六千二百五十一元（于本判决生效后七日内交纳），反诉案件受理费七千七百九十元，由北京侪新房地产开发有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费七千八百零二元，由北京侪新房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长杜卫红
代理审判员魏应杰
代理审判员李文成
二○○九年七月十三日
书记员潘一汇
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