重庆市石柱土家族自治县人民法院
民事判决书
(2005)石民初字第X号
原告陈某甲，男，X年X月X日生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，个体建筑承包者(农民)，住（略）(原双笕村X组)。
委托代理人谭某荣，南宾法律服务所法律工作者。
被告陈某乙，男，X年X月X日生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，居民，住（略）。
委托代理人李某，男，X年X月X日生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，教师，住（略）。
原告陈某甲与被告陈某乙房屋建筑承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员彭松涛于2005年7月19日适用简易程序第一次公开开庭进行了审理，于2005年8月10日由审判员彭松涛担任审判长，与人民陪审员李某阳、马文权组成合议庭适用第一审普通程序第二次公开开庭进行了审理。原告陈某甲及其委托代理人谭某荣，被告陈某乙及其委托代理人李某均到庭参加了诉讼。本案现审理终结。
原告陈某甲诉称，原、被告于2004年2月4日签订房屋建筑承包合同，原告包工包料承建被告在桥头新场镇的三楼一底两间砖混结构私房。原告经过5个月的修建，房屋主体工程已完工。然而，被告以“不能按期完工为由”，于2004年8月5日未经原告同意强行搬进第三、四楼居住，导致原告无法施工，其尾欠工程被告另找人做完。被告支付了部分工程款，按建筑面积计算，被告还应支付原告工程款（略）元，但被告拒付。请求判令被告支付尚欠原告的工程款（略）元。
原告为支持自己的诉讼主张，在举证期间内举证如下：
1、合同书。
2、原告代理人收集的证人冉某某的证言。①陈某甲包工包料修建陈某乙之房，2004年正月20日入场施工，6月22日放工；②8月初，陈某甲建好主体工程后，陈某乙未经同意就搬进三、四楼居住，以致陈某甲无法施工，尾欠工程陈某乙另找人做完。
冉某某出庭证实：陈某甲请他负责主体工程修建，他于2004年正月20日入场施工，修建了两楼半，同年6月20日左右离开，之后再未回来施工。剩下的工程是谭某某做完的，陈某甲与谭某某之间是怎样讲的价不清楚。
3、证人孙某某的证实。2004年8月初，陈某乙请他去粉刷其房屋的底楼和第二层楼，去时看见主体工程已完工，有的楼层已粉刷，陈某乙以搬进第三、四楼居住。
4、证人谭某某证实。①陈某甲通过代金荣叫他去做陈某乙房屋的三、四楼主体工程及粉刷；②2004年8月初，陈某乙搬进三、四楼居住导致陈某甲无法施工，尾欠工程陈某乙另找人做完。
5、建房合同解除协议及收条。以证明陈某甲与同时签订建房合同的余某某、陈某丙等解除了合同，而未与陈某乙解除合同。
被告陈某乙质证认为：对合同书无异议；对原告代理人收集的冉某某证言有异议，他只修建了一楼一底，他未修建也未参与修建第三、四楼，其对三、四楼的修建情况不清楚；对冉某某出庭证言只对其证实第三楼他修建了一半有异议，他只修建了0.5米高，其他无异议；原告提供的谭某某的证言不真实，与被告收集的谭某某的证言不相符；陈某丙等人解除建房合同与本案无关。
被告陈某乙辩称，原告不完全履行合同，从2004年动工，只修建了一楼一底，于同年6月就不做了，原告开具算帐清单后又反悔。在原告施工期间，被告先后向其支付了工程款（略）元。第三、四楼不是原告修建的。原告称被告尚欠其（略）元工程款无证据。只能按原告出具的算帐清单给付工程款。
被告为支持自己的诉讼主张，在举证期间内举证如下：
1、合同书附曾某某房屋施工图纸及说明。
2、证人刘某某、曾某某、余某某、陈某丙证实。陈某甲只修建了一楼一底，因质量问题于2004年6月30日经桥头乡X组织调解。三、四楼是谭某某修建完的。
3、桥头乡X组织调解的记录。原、被告因为房屋质量和价格发生争议，由桥头乡X组织调解。
4、证人杜明发(桥头乡政府分管移民场镇建设的副乡长)证实。(1)因房屋质量问题，陈某甲与多家业主扯皮；(2)陈某甲无建房功能。
5、证人谭某某证实。陈某乙房屋之剩余某体工程(三、四楼)是陈某乙请他修建的，一切建筑材料是陈某乙提供的，他包工不包料，按每平方米28元计工价；工资是陈某乙付给他的，与陈某甲没有建筑上的关系。
6、谭某某出具的领条三张。共计领到陈某乙工资5390元。
7、陈某甲提供给陈某乙的算帐清单(陈某甲之子陈某丙书写)。证实：(1)陈某甲建房高度是一楼一底的主体，完工后的造价是200元/平方米×228平方米=（略）元；(2)陈某甲未完工工程价值（略）元；①贴外墙砖费用2334元，②门X元，③窗2081元，④日杂工资353元，⑤安水管及材料400元，⑥贴地板砖费用6265元，⑧粉墙工资1482元，⑨水泥980元，⑩灶1000元；(3)陈某乙已付工程款（略）元；(4)陈某乙尚应付陈某甲（略）元-（略）元-（略）元=2577元。
8、陈某甲及其妻子马兹英出具的领条四张。以证实陈某甲因修建一、二楼共计领到陈某乙工程款（略）元。
9、陈某乙提供的建筑材料之费用收据(含领条)十张。以证明在修建三、四楼时提供了沙、碎石、钢筋、水泥、瓦、木料等建筑材料。
10、粱统华出具的领条。其领到陈某乙房屋内粉刷工资1600元。
11、照片三张。以证实陈某乙房屋有质量问题。
另，陈某乙在庭审中提供了陈某甲领其7000块砖的砖票。以证实其已还陈某甲在三楼所建约1米高墙体部分的砖。
陈某甲质证认为：⑴对曾某某、余某某、陈某丙、杜明发的证言有异议，证言是否真实不谈，其取证程序不合法，曾、余、陈某丙原告有利害关系，他们的房屋也是原告修建的；(2)桥头乡政府的调解与本案无关；(3)谭某某领条是否真实，原告未核实；(4)结算清单是其子写的，有他、陈某乙在场，结算清单是三张，陈某乙只提供了两张，当时还算了三、四楼的砖钱，陈某乙应该给付他5700多元，陈某乙只承认给5000元，他不承认，后来他承认了，陈某乙又不承认；(5)对原告领款（略）元无异议；(6)被告购买的建筑材料不能证明用在被告的房屋上；(7)领7000块砖属实，不是还三楼已建部分的砖，是抵四楼的预付款。
由于原、被告提供的本案的关键证人谭某某的证言不一致，在第一次开庭后，于2005年7月28日本庭携原、被告一道对谭某某进行了核实调查。谭某某证实：(1)陈某甲与代金荣签订了建房合同，代喊他去做，他去后看了合同就当着陈某甲、陈某乙以及其他几个业主的面撕了合同，直接与业主发生建房合同关系；(2)其与陈某乙达成的是包工不包了的建房合同，在建房过程中完全听陈某乙的，工资也是陈某乙支付的；(3)去陈某乙房屋施工时，看见修建了一楼一底的主体，第三楼修建了约一米高，地下还有3-4千砖。
原告陈某甲质证认为：谭某某撕合同属实，但他说的不真实，建筑材料、工具是原告提供的。
被告陈某乙对谭某某的证言无异议。
经审理查明，原、被告对原告修建了一楼一底的主体(224平方米)和三楼一部分的事实不争，对被告已支付原告（略）元工程款的事实不争，本院予以确认。本案事实部分的争议焦点是：1、一、二楼未完工程之价值多少2、被告房屋之三、四楼是否原告承建完毕现根据原、被告的陈某丙，举证、质证以及法庭审理情况分析认定如下：
1、一、二楼未完工程之价值问题。
原告陈某甲(乙方)与被告陈某乙及曾某某、陈某丙、余某某(甲方)于2004年2月4日签定合同书，约定：(1)按曾某某房屋的施工图纸说明为准，验收质量；(2)按200元/平方米计价，每户另加1000元，上、下工小费150元；(3)实行全承包，关门插锁，水电进屋，甲方进屋住人；(4)每层盖板后，甲方按50元/平方米付款给乙方；工程完工付清余某，如甲方在二个月内不付清余某，乙方自行处理房屋；(5)、从进场施工起最长6个月内完工。
原告雇请冉某某负责主体工程的修建，由于原、被告对房屋的质量、建筑面积、室内装饰、建筑材料等未作详细约定，在房屋建至二楼时双方为质量、建筑价格等问题发生争议，冉某某于同年6月22日放工离开。
由于原、被告均未提供一、二楼未完工程价值之证据，在庭审中争议较大，被告在庭审中陈某丙的未完工程各项价格之和(（略）元左右)与被告在一、二楼施工期间已支付给原告的工程款(（略）元，其中800元是在之后支付的)相加已超过了一、二楼的工程总造价(（略）元)，是不客观的。本案系给付之诉，原告应对其主张的给付金额承担完全的举证责任，否则应承担不利的法律后果。原告未能对其主张金额提供证据，但被告愿意按照原告出具的算帐清单给付一、二楼的工程款尾欠，本院予以采纳，一、二楼的工程款尾欠是2577元。故本院确认被告尚欠原告一、二楼工程款2577元。
2、被告房屋之三、四楼是否原告承建完毕之问题。
原告在建房过程中停工后，于2004年6月30日经桥头乡X组织调解，原告表态在10日内恢复施工，一个半月完工。随后，原告与代金荣签订建房合同，约定由代金荣完成剩余某体工程，代便通知丰都县X镇X组的谭某某到桥头街上建房。谭某某到桥头街上后，看了原告与代金荣签订的合同，了解到原告正与被告在扯皮，便当面撕毁合同，要求与被告直接发生(承包)关系，于是被告与谭某某重新达成口头协议：按28元/平方米包工不包料建设余某工程。完工后，被告已付清了谭某某的建设工资。
确定被告房屋之三、四楼是否由原告承建完毕，关键在于如何认定谭某某撕毁合同并与被告重新达成口头协议的行为。首先，在本庭核实原告与代金荣签订建房合同的有关情况时，原告陈某丙：约定按35元/平方米给付代金荣工资，他的一份合同已丢失，其没与谭某某谈建房合同的事。原告的陈某丙与本庭调取的谭某某的证实是一致的。被告与谭某某的口头协议改变了原告与代金荣的合同内容，原告将主体工程转包也未征得业主的同意，原告在谭某某撕毁合同后也未与之重新签订合同，故谭某某撕毁合同并与原告重新达成口头协议的行为应视为不接受原告与代金荣的合同内容而重新订立合同的行为。其次，被告举示了大量证据证明其在谭某某修建三、四楼时提供了建筑材料，而原告没有举示提供建筑材料和实际管理方面的证据。虽然被告也未举示其购买砖的证据，但根据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张被告房屋的三、四楼是其修建，并提供了建筑材料等，故此项证据应由原告承担举证责任，原告举证不能，因此应承担不利的法律后果。另外，原告提供的证人冉某某的证实和其出庭证实不一致，他建完一、二楼就离开桥头乡，他未参与三、四楼的修建，故其证明三、四楼系陈某甲修建的证明力不强。原告提供的其他证据也不能证明原告修建了三、四楼。据此，不认定被告房屋之三、四楼是原告修建的。
本院认为，原告在其经济实力不济的情况下同时与多家业主签订包工包料的建房承揽合同，并同时开工建设，在建设中，原告将主体工程又转包与他人，建房操作不规范；由于合同约定模糊，内容不具体，以致于原告与多家业主在施工中因质量、规格以及经济等问题发生纠纷，置自己于被动的地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。而原告未能提供其主张被告应给付其（略）元工程款的证据，也未能提供被告房屋之三、四楼由原告建设的证据，但原告已实际修建了被告房屋之一楼一底之主体，根据权利义务一致的原则，一楼一底之总造价扣减被告已支付的工程款和尚未完成的工程价值，尚余某工程款，即2577元，被告应支付原告。原、被告在合同中约定的在工程金额外加1000元和上、下工小费150元，原告虽未完成全部工程，但被告与他人未经原告同意而重新签订合同，因此不能扣减，应一并支付与原告。被告提供原告收其7000块砖的收据，以主张已还原告在第三楼已建部分的砖，原告主张是抵四楼的预付款，但无证据证明被告房屋之三、四楼是原告修建，故对被告的主张予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决如下：
限被告陈某乙在本判决生效后十日内一次性付清原告陈某甲工程款(2577元＋1000元＋150元)3725元。
案件受理费940元，其他诉讼费1560元，由原告陈某甲负担1700元，被告陈某乙负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为一年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长彭松涛
人民陪审员李某阳
人民陪审员马文权
二OO五年九月五日
书记员何民安
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